《中国社会科学》2020年5-9期法学论文要目

2020年第5期  法学论文要目

1、行政许可的民法意义

王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授（北京100872）。

摘要：行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动，有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。与此对应，法律或者行政法规确立行政许可的规定，有的属于简单规范中的强制性规定；有的属于复杂规范中的强制性规定；有的则需要区分情形，有时属于简单规范中的强制性规定，有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第1款区分情形进行效力判断。 

关键词：行政许可  事实行为  民事法律行为  简单规范  复杂规范  强制性规定 

2、违约金酌减预测研究

屈茂辉，湖南大学法学院教授（长沙 410082）。

摘要：违约金酌减已有诸多规范研究，但运用计量分析模型进行结果预测的研究尚属空白。现行法上的违约金过高判断依据单一，司法实践中无统一的裁判标准，预测研究可解决这些难题。通过对部分法官的结构性访谈，在预测研究之前可以厘清样本抽取和变量设置的规则。以中国裁判文书网相关判决书为样本，量化分析研究发现：判断违约金过高以高于实际损失的30%为标准确为合理，但还应当增加合同标的额的20%、合同履行程度两项标准；在违约金是否酌减和是否全减方面，违约方主观恶意越严重，或者越考虑到行业交易习惯、客观情节，违约金减少的可能性越小，越考虑到实际损失违约金全部减去的可能性也越小；在考量因素中，约定违约金占合同总价的比例以及预期利益对违约金酌减成数有显著影响；不同性质、不同合同类型的违约金，对酌减结果有显著影响的考量因素各异。以计量分析为主导方法的预测研究与法教义学研究并不冲突，后者为前者奠定基础，前者为后者提供论据和思路。

关键词：违约责任  违约金酌减  预测  实证研究  计量分析

2020年第6期  法学论文要目

1、营利概念与中国法人法的体系效应

宋亚辉，南京大学法学院教授（南京  210093）。

摘要:：“营利”这一概念是贯穿中国法人法的一条主线，其含义由二要素构成：一是以追逐利润为目的；二是将利润分配给出资人。以此为标准，《民法典》区分了营利与非营利法人，并将法人性质与其组织形式捆绑，采用特定的组织形式意味着只能从事特定性质的行为，法人“身份”直接决定了其“能力”。此举旨在遵从公法上的法人区分登记管理体制，维持了公私法体系的融贯性，但却束缚了营利法人的权利能力与社会活力，在私法上的体系效应不佳。这一问题在大陆法系由来已久。作为两大立法例之一，日本法较早采用的营利与公益法人分类经历了艰难的改革过程，但始终受到营利概念二要素的困扰。德国法采用的社团与财团法人分类摆脱了营利概念之束缚，将利润分配完全留给经济性社团自治，允许以社团法人的组织形式从事任何法不禁止之事业。这种法人组织法中立的技术构造，充分释放了社团法人的权利能力与社会活力。立足中国国情，中国法人的私法构造应妥善处理与公法上的社团管制之关系，逐步放松利润分配要素对营利法人的不当限制，有步骤地推动法人组织法与行为法的脱钩，释放营利法人参与公益事业的权利能力。

关键词：营利 营利法人  非营利法人  利润分配

2020年第7期  法学论文要目

1、面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑

王敬波，中国政法大学法治政府研究院教授（北京 100088）。

摘要:行政主体理论作为行政法学体系的理论原点，自西方舶来之后，被我国行政诉讼的现实需要迅速工具化，难以发挥其理论基础的功能。革新行政主体理论需要回到其本来的世界——公共行政的场域。全面回应我国整体政府改革和社会行政扩展的趋势，按照国家行政和社会行政两个层面改造行政主体理论，将国家作为政治意义上的行政主体，各级政府作为法律意义上的行政主体，“剥夺”各级政府职能部门的行政主体资格。赋予各类从事公共行政的政府外组织“准行政主体”的公法身份。解除行政主体与行政复议被申请人和行政诉讼被告之间的连带关系，按照“谁行为谁被告（复议被申请人）”的原则简化行政救济，有利于更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。走出行政主体和行政行为的循环论证，将行政主体作为确定行政行为的一个因素。

关键词：整体政府 国家行政 社会行政 行政主体理论

2020年第8期  法学论文要目

1、财政规则与国家治理能力建设——以环境治理为例

张莉，中央财经大学中国公共财政与政策研究院副教授（北京100081）。

摘要：财政是国家治理的基础和重要支柱，改革财政规则以提升国家治理能力具有重要的政策意义，环境治理是当下国家治理能力建设中的重要内容。“环境库兹涅茨曲线”假说忽略了政府在改善环境质量上的作用，自上而下的行政命令则忽略了地方政府的积极性。从地方政府追求可支配财政收入最大化角度出发，提出财政规则与地方政府治理绩效之间的假说，并利用地级市数据进行实证检验，结果可以发现，财政规则可以影响财政收支结构，进而解释不同地区的异质性环境治理激励。据此，财政规则改革可以促进国家治理能力提升，中央通过改变财政规则可以促使地方政府自主承担环境治理的职责。

关键词：财政收支结构  环境治理  财政规则

2、论我国检察权的新发展

周新，广东外语外贸大学法学院副教授（广州510420）。

摘要：深入推进检察体制机制改革，首先需明晰检察权的性质及其发展规律。我国检察权性质渊源于马克思主义国家学说，受历史逻辑、政治体制以及现实国情等因素的综合作用，既有其普遍性的一面，更具中国特色。立足宪法规范，可以发掘我国检察权演进的一般规律，即检察权在始终保持法律监督权基本属性的前提下，适时地根据时代变迁而不断调整其权力外延和权力运行方式，实现检察权发展与国家治理的同频共振。近年来，我国检察权的发展呈现出新特点，积极回应时代需求，是社会主要矛盾变化、国家权力结构调整以及司法体制机制改革等共同作用的结果。构建中国特色社会主义检察体系，应当坚持检察权的法律监督性质，尊重检察权发展的一般规律，根据社会需求和司法实务，进一步拓展检察权的外延，创新和丰富检察权能的运行机制，实现检察权的适时动态调整。

关键词：检察权 法律监督  检察改革  检察规律

2020年第9期  法学论文要目

1、科研合同的功能性规制

胡明，华南理工大学法学院教授（广州  510006）。

摘要：科研经费资助由权力管制转向合同规制，治理创新是契合科研合同规制的必然要求。推进科研经费有效治理，应厘清科研合同属性，但将其定性为行政合同、民事合同抑或组合合同，都难以解决科研经费治理的难题。纵观科研合同性质的全貌，将其定位为公私融合合同，合于合同背后承载的科研关系特质与科研合同规制的演进脉络。科研合同规制应遵循科研自由的法秩序，建构与合同属性相适应的功能性规制模式，打造科研合同功能性规制的创新体系。科研合同功能性规制的制度化，既应补充同具拘束力的非合意要素，又应实现合意要素的再造，形成内容系统、逻辑清晰、权责明确的规范体系。由此以功能性规制作为合同规制与治理创新间的连结桥梁，推进科研经费治理体系和治理能力现代化。

关键词：科研合同  功能性规制  科研经费  公私融合  治理创新

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