《西部法学评论》2020年第4期要目
【本期专题】·监察法专题研究（2篇）·
1.监察法律漏洞填补论孔祥承（1）2.论政务处分的不可诉性——基于特别权力关系理论的视角郭文涛（14）【理论研究】3.现代物权分置的路径与适用康纪田；刘卫常（21）4.未届期出资股权转让后出资责任规则的构建刘浩然（37）5.民事再审程序中撤回起诉的严格限制规则范华瑶（46）6.欧盟《一般数据保护条例》中数据处理主体的二元划分及其启示陈文清（56）【法律实务】7.论远程医疗中法律关系与医疗损害责任的认定廖娟（67）8.检察官办案组改革初探张永进（76）9.走出错案追责制度误区：成因、变量及解困路径殷兴东（86）【探索争鸣】10.减价制度之反思：以功能实现为中心路成华（100）11.流担保契约：反思、回归与重构李谦（112）12.“醉驾”出罪理由的教义学形塑李鑫（124）
【本期专题】
·监察法专题研究（2篇）·
1.监察法律漏洞填补论
作者：孔祥承（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：监察法律漏洞作为监察法体系内因无意违反计划而出现的不圆满状态，依据法条字义适用范围的宽窄可以将之区分为明显漏洞与隐藏漏洞。就监察法律漏洞填补的容许性而言，法网疏阔的弥补以及体系矛盾的消除为监察领域引入法律漏洞填补提供了实践依据，而法律漏洞填补作为一种不违背法律保留原则和安定性原则的“寻法”活动则为其导入扫清了理论障碍。在具体监察法实践中，对于明显漏洞可以通过类推适用、目的性限缩的方式予以填补，而对于隐藏漏洞则需通过目的性限缩的方式予以消解。同时，监察法律漏洞填补还需遵循实体与程序两方面的规制，即应受合宪性原则、合目的性原则以及不利禁止原则的实体规制和必要克制原则以及正当程序原则的程序规制。
关键词：监察法律漏洞；监察法律漏洞填补；容许性；实体规制；程序规制
2.论政务处分的不可诉性
——基于特别权力关系理论的视角
作者：郭文涛（西南政法大学监察法学院）
内容提要：《公职人员政务处分法》已由全国人大常委会表决通过，但学术界关于政务处分的法律性质及其救济途径却未达成共识。国家政府与公职人员之间的勤务关系，实现反腐败的国家监察目的，监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，国家监察法律体系以义务为本位，这四个条件决定了监察委员会与公职人员之间的监督关系属于特别权力关系，具有特别权力关系的一般特征。从特别权力关系理论视角出发，政务处分属于国家机关内部惩戒行为，即监察委员会作为行使国家监察职能的专责机关，其对职务违法的公职人员作出的政务处分，本质上是国家机关对其内部成员违法违纪施加的一种惩戒，只能寻求监察机关内部程序予以救济，不能被纳入行政诉讼救济范围。
关键词：政务处分；特别权力关系；行政诉讼
【理论研究】
3.现代物权分置的路径与适用
作者：康纪田；刘卫常（湖南娄底行政学院）
内容提要：发展不充分的压力迫使物权制度变革：现行物权向现代物权提升。分享经济的实质是分享权利，排他性物权却拒绝权利开放。依物权“状态二元结构”模型，将总体物权按归属物权与利用物权进行“二元分置”，排他性静态归属物权与开放性动态利用物权分别独立。以不完全契约的物权意思表示，从现行物权中分离动态利用物权并保障其独立运行；明确动态利用物权的独立地位并将其置于社会公众领域，让权利便于辨识、分享并能形成竞争性利用格局。多功能属性的利用物权表现为系列物权行为、物权变动意思，权利行为的相互性与社会化需要物权立法安排运行轨道。分置并认可利用物权的独立与开放等特性，可让农地“三权分置”问题定分止争。
关键词：物权二元分置；归属物权；利用物权；农地三权分置；分享经济
4.未届期出资股权转让后出资责任规则的构建
作者：刘浩然（江汉大学法学院）
内容提要：因期限利益的存在，股东出资期限未届满这一合法状态与“公司法解释（三）”中所谓“未履行或未完全履行出资义务”性质迥异。这直接导致股东出资期限未届满即转让股权后的出资责任承担问题在我国处于无法可依的状态。在现行法框架下，基于未届期出资的可转让性以及其公司债权之属性，上述法律漏洞可借由债务承担规则进行填补。在规则适用过程中，公司可通过股东会决议、配合办理变更登记以及沉默三种方式行使同意权。在公司行使同意权后，应肯认出让股东对转让后到期之出资不再对公司承担责任。但就受让股东与转让股东之间的内部关系而言，应首先尊重双方的意思自治，在双方未约定或者约定不明的情形下，则应通过衡量股权受让之对价与股权实际价值之间的比例来确定受让股东可追偿的范围。
关键词：认缴资本制；股权转让；出资责任
5.民事再审程序中撤回起诉的严格限制规则
作者：范华瑶（北京大学法学院）
内容提要：2015年我国新增再审撤回起诉制度，其范式为“二要件、一后果”。民事再审程序作为特殊救济渠道，具有理论独立性和适用谦抑性，再审撤回起诉应当符合民事再审程序的基本原理，其适用应当受到严格限制。再审法院在适用“二要件、一后果”范式处理当事人的撤回起诉申请时，在适用范围上，应当限缩允许撤回起诉的正当事由；在诉讼阶段上，应注意不同阶段允许撤回起诉的处置重点；在法律后果上，应注意与民事撤诉的基本原理相契合。
关键词：再审撤回起诉；正当事由；诉讼阶段；法律后果；严格限制
6.欧盟《一般数据保护条例》中数据处理主体的二元划分及其启示
作者：陈文清（复旦大学法学院）
内容提要：欧盟《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation， GDPR)作为兼具“经济性”与“行政性”的数据保护立法，将“经济性”作为制度设计的重点，对于数据处理主体采用了控制者与处理者的二元划分法。相比之下，我国2017年《个人信息保护法（草案）》中信息（数据）处理主体被划分为国家机关与非国家机关，侧重于“行政性”的制度架构，这样尽管强化了对国家机关数据处理行为的规制，然未能精准锁定数据保护立法的症结。而GDPR在引入民事法律规范参与规制的同时，更加符合当前数据保护立法的规制需求，更加适应互联网主导下的数据处理架构。引入并融合GDPR二元划分法形成纵横二元划分的立法模式，可以在保留我国制度优势的基础上，解决数据处理实践中的委托处理等现实问题。这一做法具有必要性也具有可能性。
关键词：数据处理；二元划分；法律规制；控制者；处理者
【法律实务】
7.论远程医疗中法律关系与医疗损害责任的认定
作者：廖娟（昆明医科大学）
内容提要：远程医疗打破时空限制的特点，不仅有助于降低医疗费用、下沉优质医疗资源配置，也有助于提升医疗服务的可及性，成为目前整合我国医疗资源最有效的途径。我国较高的互联网化程度使远程医疗受到较多的关注。但立法与政策的滞后不仅影响了远程医疗的进一步发展，也导致司法实践中解决因远程医疗引发的纠纷缺乏明确依据。因此，明确远程医疗各参与主体的资格并厘清主体间的法律关系与各方的责任边界，规范与细化远程医疗的各项操作仍是进一步推进我国远程医疗发展的关键。
关键词：远程医疗；法律关系；医疗损害责任
8.检察官办案组改革初探
作者：张永进（河北经贸大学法学院）
内容提要：检察官办案组是检察机关办案组织的基本单元之一，也是对独任检察官办案组织的有益补充。从司法责任制改革试点的提出到《人民检察院组织法》的首次立法确认，我国检察官办案组改革框架已经基本形成。然而，纵观检察官办案组改革实践，检察官办案组面临组织类型多元、运行机制失范、适用范围模糊、责任认定简单等诸多问题，影响着办案组织发展进程。对此，未来检察官办案组改革应当实现组织类型的统一性、运行机制的规范化、适用范围的规范化、责任认定的精细化，进而健全办案组织功能，确保司法责任制改革成效。
关键词：检察官办案组；类型；运行机制；责任
9.走出错案追责制度误区：成因、变量及解困路径
作者：殷兴东（甘肃政法大学）
内容提要：长期以来，无论是学界还是司法实务界对于何为错案、错案应当如何追究等问题的认识莫衷一是。这不仅影响到司法人员的工作积极性和错案追责制度的落实，更直接影响到司法责任制改革的预期效果能否最终实现。为了走出错案追责的误区，本文从法律经济学的视角分析了错案追责的惩治概率与惩治力度之间的变量关系，为解决错案追责难以落实的困境提出了在两可的疑难案件中以是否实现社会利益最大化为判定错案的标准，建立相对独立的惩戒机构、在司法态度上用“激励论”取代“结果论”以及避免“和稀泥”式的调解等完善思路。
关键词：司法改革；错案追责；错案标准；经济分析
【探索争鸣】
10.减价制度之反思：以功能实现为中心
作者：路成华（华东政法大学）
内容提要：减价制度的功能在于通过降低价格恢复原有交易中的对价均衡，化解因瑕疵给付而导致的继续履行不公平。我国法中的减价并非解除的替代，基于合同变更思想将减价权设定为请求权，更为合理。减价功能实现的关键在于其特定的计算标准，《买卖合同法解释》中规定的减价计算方式，偏离了减价的特定功能，应改为采用“比例差额计算法”。减价的功能决定了其救济范围限于履行本身的价值损失，故其并非次级救济，且与后续履行是处于同一层级的选择关系。减价与损害赔偿在履行本身价值损失的救济上为选择关系，除此之外两者为并用关系。
关键词：减价；功能实现；权利性质；适用
11.流担保契约：反思、回归与重构
作者：李谦（南京大学法学院，南京大学住宅政策与不动产法研究中心）
内容提要：司法实践中众多流担保契约诉讼案件的出现，引起对禁止流担保契约生效理由的反思。对债务人、其他债权人的保护不能成为限制私法自治、禁止流担保契约生效的正当理由。流担保契约回归的意义，不仅源于私法自治理念的贯彻，也是对实务中流担保契约纠纷案件增多的正面回应，也与世界范围的立法潮流相适应。通过给债权人附加强制性清算义务的方式平衡当事人利益，不仅无法实质上解决问题，反而徒增债权人负累。以“显失公平”“趁人之危”“恶意串通”“第三人撤销权”等现有制度进行权利救济，设定流抵押契约物权登记生效和流质押契约物权移转生效，能够满足保护债务人和其他债权人利益的目的。
关键词：流担保契约；私法自治；清算；公示生效
12.“醉驾”出罪理由的教义学形塑
作者：李鑫（河北大学法学院）
内容提要：2017年《指导意见》坚持了“醉驾”不必一律入刑的基本立场，规定了7个出罪理由，出罪的理论根据是刑法谦抑主义。但是，“未造成实害结果”“认罪悔罪”“但书”等出罪理由要么僭越了刑法立法，要么违反了定罪与量刑的逻辑关系，要么不符合司法判断的明确性要求，因而应当剔除。但是，“行为人的醉酒程度”“机动车类型”“车辆行驶道路”“行车速度”等出罪理由是对“醉驾”型危险驾驶罪抽象危险犯基本属性的反证素材，而且可以通过构成要件的实质化解释和结果无价值论的贯彻来形塑。
关键词：危险驾驶罪；“醉驾”；出罪理由；刑法教义学
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