《法律适用》2021年第2期要目
《法律适用》2021年第2期要目
【大法官论坛】
1.意思自治与公共秩序——公共秩序对合同效力的影响及其限度贺小荣【法学论坛】2.税务行政复议与行政诉讼衔接问题研究孙昊哲、张恺琦3.海洋强国战略背景下的海事法院建设——从“三审合一”模式切入侯猛、代伟4.电子商务领域诉源治理机制的反思与重构徐楠轩、陶丽琴5.电子存证证据真实性的审查认定邓矜婷、周祥军6.商业秘密保护中竞业禁止的现实困境及解决路径——考察制度的理论基础为研究范式邓恒7.金融借款合同利率上限裁判规则的体系化整合王伟伟8.量刑程序多元化事实调查机制研究包献荣、张正昕【法官说法】9.司法谦抑原则在行政诉讼中的适用黄永维、郭修江10.《新担保司法解释》中有关保证合同的几个问题杨永清11.论公司人格否认规则对实际控制人的适用虞政平、王朝辉、吴飞飞12.关于《社区矫正法》实施中人民法院正确履职的若干思考罗智勇、李慧涛13.论民法规范的竞合梁展欣14.非法集资犯罪案件资产管理与处置问题研究任志中、王珊【类案研究】15.取消就业许可制度后涉港澳台居民劳动争议案件裁判规则统一问题探析王倩16.二维码替换案的罪名适用研究徐剑【问题探讨】17.社会主义核心价值观融入司法裁判的机制研究祖鹏、李冬冬18.由竞争走向合作：中国地方法院区域协作的实践与改革张小波、肖明明19.《民法典》关于夫妻间财产协议的法律适用姚邢、龙翼飞20.虚假诉讼罪与诉讼诈骗犯罪行为界限臧冬斌、宋立宵21.案外人执行异议之诉的判决主文构成研究黄森林
1.意思自治与公共秩序
——公共秩序对合同效力的影响及其限度
作者：贺小荣（最高人民法院）
内容提要：意思自治是民事活动最基本的特征，也是民法的内在精神和灵魂。但是，民事主体的意思自治必须以公法提供的公共秩序为基础。应正确划分意思自治与公共秩序的边界，打通私法与公法连接的通道，通过对公序良俗的类型化研究来克服法条自身的滞后性和局限性，才能让司法在保护民事主体合法权益与维护社会公共利益之间找到最佳的平衡点。
关键词：意思自治；公共秩序；合同效力
【法学论坛】
2.税务行政复议与行政诉讼衔接问题研究
作者：孙昊哲、张恺琦（首都经济贸易大学，首都经济贸易大学法学院）
内容提要：税务行政复议和税务行政诉讼是处理税务行政争议的主要方式，也是行政复议和行政诉讼在税务领域的实践，税务本身的特殊性使得这种争议调处方式具有一定的特别之处，尤其是在二者调处具体税务争议过程中构建了较为复杂的衔接模式，这种衔接模式的有效运行，直接关系到争议妥善调处、相对人权益保障、国家税收稳定进而事关经济社会发展。随着时代发展，实践证明，现有衔接模式不断暴露出各种问题，需要进一步完善和调整。本文针对比较突出的几个问题，如复议前置的制度设计存在缺陷、清税前置的做法存在弊端、案件受理衔接不明确、审理依据衔接不合理，在深入分析背景、原因的基础上，提出了重构、优化、专门机构设立等解决路径和措施的建议方案。
关键词：税务行政争议；税务行政复议；税务行政诉讼；复议前置；税务法院；衔接模式
3.海洋强国战略背景下的海事法院建设
——从“三审合一”模式切入
作者：侯猛、代伟（中国人民大学法学院教授、最高人民法院国际海事司法浙江基地，中国人民大学法学院）
内容提要：部分海事法院正在进行海事刑事案件专门管辖试点，海事审判“三审合一”的模式初步实现。这是在海洋强国战略背景下法院的应对举措。但为了更好地建设海洋强国，还需要在整体上反思海事法院建设。这包括如何有效提升海事刑事审判能力、能否通过飞跃诉讼制度实现海洋裁判规则的统一，从而形成有效区别于陆地空间的裁判规则。此外，还需要审慎思考海事法院组织改革的可行性，例如实行一院二审制、改为海洋法院，并衔接整合最高人民法院国际商事法庭、各地自由贸易试验区人民法院的相关职能，从而更加有力维护国家海洋权益，彰显中国的海洋司法主权。
关键词：海洋强国；海事刑事案件；三审合一；飞跃诉讼海；洋法院
4.电子商务领域诉源治理机制的反思与重构
作者：徐楠轩、陶丽琴（中国计量大学法学院、质量发展法治保障研究中心，中国计量大学法学院、质量发展法治保障研究中心、浙江省法学会网络法治研究会）
内容提要：近年来我国电子商务产业发展迅猛，网络交易规模已跃居世界第一。但随之而来电子商务领域诉讼数量与日俱增，非诉解决争议的难度不断提升。在此背景下，梳理我国在线争议解决机制的运行现状和困境，反思中国语境下ODR机制运行受阻的内因。基于协同共治的思维，结合实践形成的地方性经验，重构分层递进的电子商务争议诉源治理机制，提出保障机制运行的制度规范完善建议。
关键词：诉源治理；电子商务争议；ODR；协同治理
5.电子存证证据真实性的审查认定
作者：邓矜婷、周祥军（中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学法学院，中国人民大学）
内容提要：诉讼中，越来越多的电子证据以电子存证证据的形式呈现。同时，与电子存证证据相关的纠纷也日渐增多。其中，电子存证证据真实性认定问题是电子存证证据司法运用的关键问题。实证分析发现，不同的电子存证证据对案件事实的证明程度存在差别。应当根据电子存证证据对案件事实证明充分程度的不同，将电子存证证据分为覆盖电子数据全部生命周期的电子存证证据和覆盖电子数据部分生命周期的电子存证证据，并在此基础上构建符合司法实践和理论要求的审查规则，以规范电子存证证据的司法运用，完善在线诉讼规则和互联网司法裁判体系。
关键词：电子存证证据；真实性；充分性；推定；审查规则
6.商业秘密保护中竞业禁止的现实困境及解决路径
——考察制度的理论基础为研究范式
作者：邓恒（北方工业大学）
内容提要：竞业禁止在我国的规定过于笼统，司法实践中存在问题较多，难以适应加强商业秘密保护的现实需要。为了破解现实困境，同时厘定一些理论和概念误区，有必要回归到制度的理论拷问，通过对竞业禁止的理论基础的再思考，获得更深刻的理解和认知，为制度的完善和规则的正确适用提供必要的理论支撑和铺垫。此外，竞业禁止在漫长的发展历程中不断得以修正，其理论基础有着丰厚的内涵。本文尝试从伦理学、法理学以及经济学的多视角对其进行体系化阐述和研究，借此为理论和实务提供正向的启示，并且在此基础上对司法实践中存在的部分问题提出了一些解决的对策和建议。
关键词：商业秘密；竞业禁止；竞业禁止协议；劳动合同法
7.金融借款合同利率上限裁判规则的体系化整合
作者：王伟伟（北京市社会科学院法学所）
内容提要：《民法典》修改了借款合同的利率规则，但金融借款合同的利率上限规则仍有待明确。实际上，原《合同法》规定的金融借款合同的利率上限规则即已因监管政策的改变失去意义。在司法实践中，参照民间借贷利率上限规则是主流裁判观点。但是，最高法院的司法规范性文件以金融借款合同不适用民间借贷相关司法解释为明文规定。从学理而言，金融借款合同利率亦应具有独立性。在监管取消后，金融借款合同的利率上限的实质是暴利行为的规制模式。自域外立法、司法实践而言，美、德、法等国采取主观显失公平规则和客观显失公平规则并存的模式。《民法典》也存在主观显失公平条款和支撑客观显失公平的公序良俗条款，应是金融借款合同利率上限的规则基础。参照民间借贷的利率上限应属于客观显失公平的底线规则。
关键词：金融借款合同；利率上限；公序良俗；显失公平
8.量刑程序多元化事实调查机制研究
作者：包献荣、张正昕（最高人民法院中国应用法学研究所，德国维尔茨堡大学法学院）
内容提要：在我国刑事案件的法庭审理过程中，对于定罪事实的调查通常是围绕着检察机关的有罪论证展开，整体呈现为一种以公诉方为核心的事实调查机制。但在量刑事实调查的场域，由于失去了无罪推定原则的约束、对被害人参与模式的偏好以及控审分离原则失灵等特点，使得由公诉方主导的一元事实调查格局在量刑程序中不复存在，辩护方、被害人以及审判者作为量刑事实供给者身份的强化在量刑程序的场域中发展出一种独特的多元化量刑事实调查机制。
关键词：量刑程序多元化；量刑事实调查机制；被害人参与；量刑补充调查
【法官说法】
9.司法谦抑原则在行政诉讼中的适用
作者：黄永维、郭修江（最高人民法院行政审判庭）
内容提要：司法谦抑原本适用于刑事司法领域，之后发展到宪法、行政法领域。司法谦抑本质是司法的隐忍、克制。行政诉讼中，基于司法与行政的关系、司法的弱势地位、行政的专业技术性特点，以及行政诉讼法规定，人民法院在行政诉讼中必须坚持司法谦抑原则。司法谦抑原则要求行政诉讼中人民法院必须认识到行政审判和行政管理的根本目标的一致性；必须要坚守司法审查的范围和法定起诉条件，不得越权审判；必须要尊重行政机关对事实和法律问题的初次判断，对技术问题的专业判断；要坚守依法审判的底线，依法支持行政机关申请非诉执行和生效判决的执行。行政诉讼中，人民法院要正确适用司法谦抑原则，必须处理好司法谦抑与依法审判、维护大局、保护权利、监督权力、解决争议、能动司法、与时俱进的关系。在依法审判的前提下，充分发挥行政审判的法律功能和社会功能。
关键词：司法谦抑；行政诉讼监督行政；保护权利；解决争议
10.《新担保司法解释》中有关保证合同的几个问题
作者：杨永清（最高人民法院民事审判第二庭）
内容提要：保证责任“约定不明确”的前提是通过意思表示解释规则仍然不能确定。一般保证的债权人可以一并起诉债务人和保证人。先诉抗辩权的内涵应增加赋予强制执行效力的公证文书。债权人向部分保证人行使权利的行为对其他保证人不发生效力。最高额保证保证期间的起算日没有约定的，按照被担保债权的履行期是否均已届满来认定。撤诉或者撤回仲裁申请是否影响保证人的权利，要分不同保证类型而定。保证合同无效时保证期间仍发挥作用。与保证期间有关的事实要作为案件基本事实予以查明。增信措施的性质可以概括为让与担保、保证、债务加入和合同四种类型。
关键词：一般保证；连带责任保证；先诉抗辩权；保证期间；诉讼时效
11.论公司人格否认规则对实际控制人的适用
作者：虞政平、王朝辉、吴飞飞（最高人民法院审判监督庭，最高人民法院审判监督庭，西南政法大学经济法学院）
内容提要：实际控制人滥用公司人格，侵害公司及债权人利益，具有明显的法律规避意图。《公司法》第21条规定的侵权损害赔偿路径以及《民法典》所规定的债权人代位权、撤销权路径，均难以有效规制实际控制人滥用公司人格之行为。公司人格否认规则的本质是否认公司的独立责任能力，责令滥用公司人格之主体对公司债务承担连带清偿责任，而非是局限于否定股东有限责任，对实际控制人适用公司人格否认规则并无法理障碍。在案件裁判中，应借助“目的论扩张”方法填补《公司法》第20条的立法漏洞，将实际控制人纳入公司人格否认规则的适用对象之中。同时，对实际控制人适用公司人格否认规则应秉持谦抑克制之立场，唯有在侵权损害赔偿、债权人代位权及撤销权路径无法满足债权人保护之需求时，方可谨慎用之。
关键词：实际控制人；公司人格；有限责任；清偿责任
12.关于《社区矫正法》实施中人民法院正确履职的若干思考
作者：罗智勇、李慧涛（最高人民法院审判监督庭）
内容提要：《社区矫正法》已于2020年7月1日起施行。该法进一步明确了公、检、法、司的法定职责，并规定了社区矫正各个环节的具体工作内容。人民法院如何更好地与其他机关加强工作衔接，推动社区矫正工作有序、有效，是值得我们思考的一个重要问题。本文阐述了《社区矫正法》的重要性，分析了《社区矫正法》施行中与人民法院工作关系紧密的重点问题、实践中需要各机关共同研究解决的问题，梳理了司法实践中的有关法律适用疑难问题，在此基础上提出了初步的解决思路。
关键词：《社区矫正法》；人民法院；正确履职
13.论民法规范的竞合
作者：梁展欣（广东省高级人民法院审判管理办公室）
内容提要：规范竞合在我国法上系归由《立法法》处理，唯其本质应归属于司法范畴，在该法中实属附带处理而已。如何处理民法规范的竞合问题，是《民法典》施行面临的首要问题。民法规范的竞合应区分民法高级规范与低级规范的竞合和民法同级规范的竞合两大类型。这一区分具有本质性。对于不同类型的制定法之间的位阶关系，除制定法中对此作有明文规定的情形以外，主要应依它们各自的性质，而非仅从制定机关等外观来确定。在民法同级规范的竞合的内部，设有特别法优于普通法、例外法优于原则法、新法优于旧法等规则，它们分别归属于民法同级规范之间存在的事项冲突、逻辑冲突、时间冲突等方面。
关键词：民法规范；竞合；位阶；特别法；普通法；例外法
14.非法集资犯罪案件资产管理与处置问题研究
作者：任志中、王珊（江苏省南京市中级人民法院刑二庭）
内容提要：自涉众型非法集资犯罪案件爆发以来，涉案资产的管理与处置一直是人民群众最为关心的问题，也是困扰司法实践的难题。《刑事诉讼法》的修改以及《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台，为涉案资产提前处置提供了法律依据。涉众型非法集资涉案资产的管理与处置应当充分关注案件本身的特殊性，以人民法院庭前会议为依托，充分利用被告人认罪的前提条件对案件进行分流，构建资产处置提前介入制度；同时，充分借鉴破产管理人制度的优势，创设非法集资涉案资产管理人团队，有效管理涉案资产，为妥善处置涉案财物、尽力追赃挽损，提供良好的前提和基础。
关键词：非法集资；涉案财物处置；提前处置程序；资产管理人
【类案研究】
15.取消就业许可制度后涉港澳台居民劳动争议案件裁判规则统一问题探析
作者：王倩（最高人民法院研究室）
内容提要：2018年7月28日和8月23日，国务院和人社部先后发布决定，取消台港澳人员就业许可和废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，为港澳台同胞在内地（大陆）就业提供同等待遇，保障其合法权益。但司法领域与之相关的劳动争议案件裁判规则尚未能明确，导致出现了裁判规则不一致的情况。通过对新政策出台后相关劳动争议案件裁判文书进行分析，梳理了其在当前司法实践中存在的主要问题，并就如何统一裁判规则提出建议，期待在下一步出台与《民法典》配套司法解释工作中尽快对该问题予以明确，切实维护港澳台同胞合法权益。
关键词：港澳台居民；就业许可制度；劳动争议案件
16.二维码替换案的罪名适用研究
作者：徐剑（江苏省社会科学院法学研究所）
内容提要：当前二维码替换案的罪名适用存在争议。由于单纯适用盗窃罪、诈骗罪或侵占罪难以全面、准确地评价案件事实，所以应当摈弃罪名适用的单一观点，而采纳区分观点。当顾客扫码支付未尽到谨慎注意义务时，此时顾客无过错，是被害人，行为人通过替换二维码使顾客发生认识错误并使其在此错误认识之下将钱款转移给自己占有的行为应当构成诈骗罪。当顾客扫码支付尽到谨慎注意义务时，此时顾客是善意、无过错，不是被害人，商家才是被害人，行为人替换商家二维码并利用善意顾客错误支付货款以消灭商家债权的行为应当成立故意毁坏财物罪。
关键词：二维码替换案；盗窃罪；诈骗罪；侵占罪；故意毁坏财物罪
【问题探讨】
17.社会主义核心价值观融入司法裁判的机制研究
作者：祖鹏、李冬冬（北京市丰台区人民法院，北京市丰台区人民法院方庄法庭）
内容提要：发挥司法裁判的价值引领功能，是人民法院践行社会主义核心价值观的重要途径之一。在审理个案纠纷时，社会主义核心价值观融入司法裁判是通过价值权衡的过程实现的。首先法官要开示法律规范自身的价值取向，然后通过开放性的裁判规则引入社会主义核心价值观，再结合个案情形，在两者之间进行价值权衡，进而得出符合社会主义核心价值观的裁判结果。
关键词：社会主义核心价值观；司法裁判；价值权衡
18.由竞争走向合作：中国地方法院区域协作的实践与改革
作者：张小波、肖明明（重庆两江新区（自贸区）人民法院，重庆两江新区（自贸区）人民法院、西南政法大学民商法学院）
内容提要：地方法院之间发起跨区域司法协作现象愈发普遍，并呈现为司法便利型、司法治理型和司法交往型等基本协作样态。通过互惠合作实现司法质效提升、响应区域一体化战略和公共政策目标都是法院寻求跨域协作的驱动因素，但将其视为进行制度创新式绩效竞争的策略手段才是深层的内在动因。竞争驱动下的跨域司法协作已出现模式同质化、内容务虚和目标模糊等形式主义趋向，可能会反向加剧司法的行政化、地方化。地方法院跨域协作应回归司法理性，克制过度的竞争化、服务化倾向，以司法的公正、效益和诉权保障为目标导向，从跨域法律适用统一、审判资源系统整合及诉讼全流程协作等角度构建实质化的跨区域司法协作机制。
关键词：地方法院；竞争；区域协作；实质化
19.《民法典》关于夫妻间财产协议的法律适用
作者：姚邢、龙翼飞（中国人民大学法学院）
内容提要：本文将夫妻间财产协议分为三类：夫妻财产制协议、夫妻间伦理性财产协议以及夫妻间一般性财产协议。夫妻财产制协议是夫妻约定财产制的实现方式与法律表达，适用《中华人民共和国民法典》第1065条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉民法典婚姻家庭编解释(一)》第32条是《中华人民共和国民法典》第1065条的补充适用规则。夫妻间伦理性财产协议，兼具伦理性与财产性，在法律适用时应当优先考量婚姻家庭法律制度的具体规则与法律原则，一般合同法律制度居于次之。夫妻间一般性财产协议与普通财产协议无异，应减少其主体特殊性的考量，可以直接适用《中华人民共和国民法典》总则编、合同编与物权编的相关规则。
关键词：夫妻财产制协议；离婚协议；忠诚协议；赠与
20.虚假诉讼罪与诉讼诈骗犯罪行为界限
作者：臧冬斌、宋立宵（河南财经政法大学刑事司法学院，河南财经政法大学）
内容提要：虚假诉讼和诉讼诈骗行为不能完全等同，两者的重合部分是在民事诉讼中行为人为原告的侵财型虚假诉讼。虚假诉讼行为由虚假诉讼罪来规制，诉讼诈骗行为则属于典型的三角诈骗，可以定性为诈骗罪。刑法第307条之一第3款实际上是对该重合部分（侵财型虚假诉讼）既有可能构成虚假诉讼罪也有可能成立诈骗罪的表述。侵财型虚假诉讼是同一行为侵害了双重法益而同时触犯虚假诉讼罪和诈骗罪的想象竞合犯，虚假诉讼罪第1款中“严重侵害他人合法权益”应排除诈骗罪意义上的非法占有他人财产或合法债权。
关键词：虚假诉讼；诉讼诈骗；虚假诉讼罪；诈骗罪；想象竞合
21.案外人执行异议之诉的判决主文构成研究
作者：黄森林（西南政法大学法学院，内江师范学院）
内容提要：案外人执行异议之诉是通过诉讼程序对实体争议进行评价并确认是否存在实体权利，其目的在于对当前执行程序的排除。此种救济模式具有双重性质，即排除执行和确认权利。我国相关法律法规对此规定较为模糊，加之各自操作不一，导致了司法实践中的混乱。本文认为案外人执行异议之诉的判决主文表述方式为：不得执行（特定标的物），并依法解除对（特定标的物）的查封、扣押、冻结、拍卖等执行措施和程序。根据案外人诉讼请求，若涉及一并确认实体权利的，仍然应当在判项中列明。
关键词：案外人执行异议之诉；确认实体权利；排除强制执行；判决主文
最高法回应“对民营企业家涉嫌经济犯罪在定罪前不予强制羁押的提案”
2.14情人节福利：全国各地单身女法官联系方式大集合.xls