《甘肃政法大学学报》2021年第1期要目

《甘肃政法大学学报》2021年第1期要目

【学术观点】
1.《民法典》第1235条的生态环境恢复成本理论阐释———兼论修复费用、期间损失和永久性损失赔偿责任的适用王小钢（1）2.《民法典》与新型民事权利保护张建文（11）【法学论坛】3.行政与司法之间:行政裁决范围的厘定与反思孔繁华（21）4.公序良俗条款的适用方法———以法内评价的规则续造为核心王吉中（36）5.清代“蠹役诈赃”例重刑考论何君（59）【探索争鸣】6.再论《民法典》中的连带债权张淞纶（78）7.何为私密信息?———基于《民法典》隐私权与个人信息保护交叉部分的探讨张璐（86）【法律与实践】8.论第三方解决国际经贸争端的嬗变与重塑———基于贸易与投资争端解决机制的综合考察冯硕（101）9.风险社会背景下预防刑法的扩张与破局李栋（114）【青年法苑】10.论自甘风险的适用范围———与过失相抵、受害人同意的关系李鼎（128）11.妨害传染病防治罪客观要件的教义学解读———兼论传统罪过理论之突破姜天琦（144）

【学术观点】

1.《民法典》第1235条的生态环境恢复成本理论阐释

——兼论修复费用、期间损失和永久性损失赔偿责任的适用 

作者：王小钢（天津大学法学院）

内容提要：我国《民法典》第1235条规定了修复费用、期间损失和永久性损失赔偿责任。第1235条在很大程度上吸取了我国环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼司法解释的智慧，也在一定程度上吸收了法国《民法典》和美国自然资源损害赔偿制度的经验。按照生态环境恢复成本理论，修复费用相当于采取基本恢复措施的费用，期间损失相当于采取补偿性恢复措施的费用。因此，生态环境恢复成本是修复费用和期间损失的总和。修复费用和期间损失赔偿责任的适用至少应具备两个条件：其一，生态环境恢复工程措施在技术上可行，具有可操作性；其二，生态环境恢复工程措施在经济上合理，采取恢复工程措施的成本不得远远高于预期收益。永久性损失赔偿责任不适用于受损生态环境可以自然恢复的情形。为了解决自然恢复情形下生态环境损害责任的具体承担方式问题，《民法典》第1235条第1项中的“生态环境受到损害至修复完成期间”可以扩大解释为涵盖“生态环境受到损害至自然恢复期间”。在自然恢复的情形下，法院不宜将运用虚拟治理成本法计算出来的生态环境损害数额认定为修复费用。

关键词：《民法典》；生态环境恢复；修复费用；期间损失；永久性损失

2.《民法典》与新型民事权利保护 

作者：张建文（西南政法大学）

内容提要：一般意义上，新型民事权利保护问题，是民事立法本身的局限性（固定性）和社会生活的发展性（变动性）之间的矛盾所导致的。新型民事权利是否具有保护之必要性与正当性，以及如何保护等问题，是困扰司法机关的重大裁判负担。该问题不会由于《民法典》的通过而一劳永逸地获得解决；但是，《民法典》关于权利的一般规定条款，特别是第1条、第3条、第109条和第990条第2款、第129条、第130条以及第132条，形成了关于新型民事权利保护的基本规范，为司法裁判正确和顺利地解决新型民事权利保护问题，提供了有益且必要的规范基础和裁判方向指引。

关键词：《民法典》；新型民事权利；准法定权利；其他合法权益

【法学论坛】

3.行政与司法之间：行政裁决范围的厘定与反思 

作者：孔繁华（华南师范大学法学院）

内容提要：行政裁决是指行政机关根据当事人申请，根据法律法规授权，居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为，不同于行政调解、行政补偿和行政确认。行政裁决在我国现行立法中大量存在，但立法使用“裁决”“裁定”“处理”“申诉”等不同概念，理清行政裁决的事项范围需要具体分析。初步梳理后，我国现行立法设定的行政裁决事项约22项，涉及权属争议、侵权争议、损害赔偿争议、强制许可使用费争议、公共资源和公共服务争议。设定行政裁决应遵守权力分工原则、必要性原则和法律法规保留原则，现行立法设定的部分行政裁决事项因违反上述原则需要及时清理或提升规范层级。

关键词：行政司法；行政裁决；民事纠纷；多元纠纷解决机制

4.公序良俗条款的适用方法

——以法内评价的规则续造为核心 

作者：王吉中（德国奥格斯堡大学法学院）

内容提要：《民法典》第153条第2款对公序良俗的概念和体系位置作了变更和调整，这是一种立法进步。但在解释上，公序良俗从何而来，何种公序良俗的具体化方法可谓妥当，学界讨论仍有阙如。首先，公序良俗的填充材料并不是法体系外的伦理道德，而毋宁来自法体系内，以包括宪法在内的各种法律渊源的法内评价作为基础。其次，以往学界认为应采用构建案例群的方式来具体化公序良俗，可能忽略了案例群方法在解决非典型新案件和无效限定方面的弊端。应以公序良俗概括条款内外的法内评价进行规则续造，在客观不法和主观不法的框架内形成悖俗与否的判断。相较于案例群方法，这种演绎的框架在解决一些实务问题时具有优势。

关键词：公序良俗；概括条款；案例群；无效后果

5.清代“蠹役诈赃”例重刑考论 

作者：何君（吉林大学法学院、甘肃政法大学法学院）

内容提要：清代“蠹役诈赃”例是以顺治时确立的“衙役犯赃”例为基础创立。“衙役犯赃”例实为明至清“在官人役”轻刑改重之例。清代“蠹役诈赃”例涉赃无枉法，却以枉法加重论罪，皆源自清代“衙役犯赃”与“在官人役”例对衙役枉法之比照。“蠹役诈赃”例着重规制衙役恐吓索诈的行为和逼诈之恶劣后果，与受赃律目的“官吏受财”条在律学法理上并不同属，更宜归入贼盗“恐吓取财”条下重订罚则。不论从律学法理还是司法实践中看，“衙役犯赃”例都未依薛允升在《读例存疑》中所言照“蠹役诈赃”例定拟。“蠹役诈赃”例除立法重刑外，在司法中亦有重判倾向。从律学渊源、律目门属、例文流变和司法实践综合看来，“蠹役诈赃”例是清代律学对枉法的误解与衙役重刑的错位。

关键词：衙役犯赃；在官人役；蠹役诈赃；枉法

【探索争鸣】

6.再论《民法典》中的连带债权 

作者：张凇纶（广东外语外贸大学土地法制研究院）

内容提要：传统民法一般将连带债务与连带债权并置，这在理论上是不妥当的。虽皆为风险移转规则，但基于债权与债务之差异，连带债权与连带债务相比，在概念逻辑与制度构成上均完全不同。挪用连带债务之规则和理念来分析连带债权，欠缺科学性。连带债权更多是强调利益的分配因而不是单纯的债法问题，而有进入到物权法（财产法）之领域的可能。此处关键在于已给付之利益的独立性，因此法国法上的“共分人优先权”或英美法上的Quistclose信托制度可堪借鉴。

关键词：连带债权；连带债务（责任）；多数人之债；Quistclose信托

7.何为私密信息？

——基于《民法典》隐私权与个人信息保护交叉部分的探讨 

作者：张璐（清华大学法学院）

内容提要：《民法典》第一次对隐私的概念作出界定，同时定义了个人信息的含义，并明确“私密信息适用有关隐私权的规定”，但是没有对私密信息与一般个人信息的界分做进一步说明。私密信息属于个人信息的范畴，首先须满足可以识别至特定自然人的“识别性”。将私密信息与一般个人信息相区分的关键是对“隐私利益”的判断，根据隐私权的发展历史和权利性质，“隐私利益”可以拆分为“隐”和“私”两种属性。前者强调不为他人所知的秘密性，既包括不愿为他人所知的主观期待，也需要具有未公开的客观事实；后者则突出与公共利益和他人利益无关的私人性。遵循识别性、秘密性、私人性的思路可以界定私密信息，并给予其隐私权的高位阶保护。

关键词：隐私权；个人信息；私密信息；可识别性；民法典

【法律与实践】

8.论第三方解决国际经贸争端的嬗变与重塑

——基于贸易与投资争端解决机制的综合考察 

作者：冯硕（华东政法大学国际法学院）

内容提要：当前，以WTO争端解决机制和ICSID为代表的第三方国际经贸争端解决机制都面临着改革的需求。尽管贸易争端与投资争端存在差异，但其均可在第三方国际经贸争端解决机制的视域下展开研究。从争端解决的理论基础和发展历程看，第三方的介入是争端解决的必然规律。但在长期的发展中第三方也产生偏离并引发诸多问题，进而在大国的异动和主权的膨胀中受到限制。从大变局下国际经贸秩序调整看，第三方争端解决机制仍具有价值。其需要在顺应国际法结构变化中有效平衡公正与效率，在国际经贸秩序调整中关照各国主权，在坚持规则导向的基础上推动国际法治。这既是保证第三方国际经贸争端解决机制生存发展并回归制度本位的有效途径，也是构建“一带一路”经贸争端解决机制的应然取向。

关键词：第三方争端解决；国际经贸争端；WTO；ICSID；一带一路

9.风险社会背景下预防刑法的扩张与破局 

作者：李栋（广东司法警官职业学院）

内容提要：刑法规制范围的实质扩张才是犯罪化。预防刑法立法扩张并不意味着新法益的创设，而是通过刑法的早期介入实现对法益的前置化保护。预防刑法不是风险理论的特有产物，但是，风险理论在强调对风险的防控上与预防刑法具有一致性。刑法保障人权和维护安全的双重面向应并重，预防刑法正是刑法安全价值的体现。预防刑法自身存在的法治危机如象征性立法、情绪化立法、一罪二罚等风险值得警惕，但不应过度放大。预防刑法的立法扩张应向法益中心主义复归、且不能突破罪责原则。与此同时，在我国行政违法与刑事违法二元违法体系的立法模式下，预防刑法的立法边界应充分考虑与行政违法的界限及轻微犯罪分流、出罪机制的有效衔接。

关键词：预防刑法；立法边界；犯罪化；风险理论

【青年法苑】

10.论自甘风险的适用范围

——与过失相抵、受害人同意的关系 

作者：李鼎（中国政法大学）

内容提要：我国同时继受了大陆法系的受害人同意、过失相抵和英美法系的自甘风险理论。就同一法律关系存在两套可资适用的制度，特别是过失相抵与自甘风险两种制度法律后果不同，有损于形式正义。考察比较法可以发现，英美法系区分自甘风险与比较过失主要依靠受害人对风险是否具有充足的认知；而大陆法系并没有自甘风险制度，相关案件以受害人同意、诚实信用原则为依据来处理。因此，受害人甘受风险，如果进入构成要件领域，则构成自甘风险，如果在损害分配领域，就适用过失相抵。从《民法典》的表述来看，可以考虑在危险活动的参与者之间适用或类推适用自甘风险，在安全保障义务案件中求助于诚实信用原则，免除加害人的侵权责任。

关键词：自甘风险；受害人同意；过失相抵

11.妨害传染病防治罪客观要件的教义学解读

——兼论传统罪过理论之突破 

作者：姜天琦（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：妨害传染病防治罪保护的是国家对传染病防治的管理制度，但其中并不包含“公共安全”的内容。以本次突发传染病为背景，违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为，应结合妨害传染病防治罪的保护法益和疫情期间发布的相关文件进行认定，尤其要注意与以危险方法危害公共安全的行为区分。妨害传染病防治罪中的“引起甲类传染病的传播或者具有传播严重危险”，其体系地位类似于过失犯中的结果要素，“甲类传染病的传播或者具有传播严重危险”是实行构成要件的行为而导致的危险现实化。在借助客观的超过要素概念的情况下，本罪可以归于故意犯罪。但是，鉴于与妨害传染病防治罪存在相似问题的一类法定犯，其客观要件性质和主观故意内容所存在的问题更为复杂，并非故意犯罪的类型多元化所能解决的。所以应该考虑寻求传统罪过理论的突破之法，以消解因法定犯时代的立法与司法而存在的刑法总则和分则之间的矛盾。

关键词：保护法益；违反传染病防治法的行为；严重传播危险；客观的超过要素；罪过理论

作为本公众号收入来源的重要途径之一

我们需要您的支持

如果你想助力本公众号发展

请扫描下方二维码，微信登录即可助力我们

▼2021年非法学考博交流群▼

▼2021年法学考博交流群▼

凡有发广告者立即请出群组，永远不得进入。

考法学博士，进入第二个；考医学、工学、理学等等的进入第一个！