《当代法学》2021年第2期要目

《当代法学》2021年第2期目录

《当代法学》2021年第2期摘要

·民法典专题·

《民法典》物权编用益物权制度立法得失之我见

作者：陈小君，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，广东外语外贸大学土地法制研究院特聘教授。

内容提要：《民法典》物权编之“用益物权”分编在新旧制度取舍上的“变”与“不变”，体现了立法者保守与进取并存的矛盾立场：用益物权种类体系和具体规则构建中对“物权法定”的坚守与缓和并存；引致条款虽欲构建灵活开放的规则体系，但众多“脱实向虚”和“以虚向实”的条款设计却适得其反；居住权入法和热点制度缺失的鲜明对比表现出新旧制度入法标准的模糊和错位。居住权入法体现了《民法典》的时代作为和保障人民居住需求的人文关怀，但居住权因其权能特征对以住宅为客体的权利利用体系的冲击不可避免。为应对此种冲击，居住权的“得丧变更”规则有待补全且配套政策尚需完善。建设用地使用权规则仍以国有建设用地为要，集体建设用地使用权基本未入法眼。《土地管理法》作为《民法典》的引致对象，虽在集体建设用地入市问题上亮点突出，但受限于公权主导的现实而难有所作为。集体建设用地使用权的权利彰显，仍有待其私权回归及完整规则构建。

关键词：用益物权；居住权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权

中国民法上的“公开权”

——《民法典》人格标识许可使用规定之解析

作者：温世扬，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：《民法典》人格权编规定的“公开权”并不是一项具体人格权，也不属于一般人格权范畴，而是某些具体人格权特有的一项权能。《民法典》第993条仅适用于“标表型人格权”，其他人格权无“许可使用”规则之适用余地。对“姓名”“名称”应作广义解释，“其他人格标识”包括声音和形象。人格标识许可使用可采取独占许可、排他许可或普通许可方式，许可使用合同适用“有利解释”规则和“任意解除权”规则有其合理性。

关键词：公开权；人格标识；有利解释；任意解除权

《民法典》统辖下的知识产权单行法修订

作者：刘铁光，苏州大学王健法学院教授，博士生导师。

内容提要：《民法典》统辖知识产权单行法的逻辑基础包括两个方面：一是民事权利属性统领下的权利平等保护，二是《民法典》相对于知识产权单行法所具有的“基本法”、上位法与一般法之地位。《民法典》知识产权条款整体上提升了知识产权的地位，强化了对知识产权的保护，但知识产权单行法存在与《民法典》统辖之逻辑基础不契合之处。2020年修订的《专利法》和《著作权法》在诉讼时效制度、作品类型的法律规定模式与知识产权惩罚性赔偿等三个方面回归了《民法典》，为知识产权单行法的未来修订提供了有益经验。为了促进知识产权单行法全面回归《民法典》的统辖，知识产权单行法需要在以下三个方面进行修订：一是部分权利类型应与知识产权在《民法典》中的法定专有权地位相匹配，二是《民法典》原则性规定在知识产权单行法中的全面落实，三是消除知识产权单行法与《民法典》绝对权法定原则的不一致之处。

关键词：《民法典》；民事权利；知识产权单行法；法律修订

·RCEP专题·

RCEP争端解决机制：

为亚洲打造的自贸区争端解决机制

作者：孔庆江，中国政法大学教授，博士生导师。

内容提要：争端解决机制几乎已是自由贸易协定中的标配，《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）也以专章设计了其争端解决机制，作为融政治解决模式与司法解决模式于一体的混合模式，RCEP的争端解决机制的设计不以过高标准为单一标准，而是充分考虑到亚洲地区的特征，特别是不同经济体各异的发展水平和对待争端解决的传统。在RCEP构建争端解决机制的谈判过程受到东盟为一方的现有自贸协定争端解决机制的影响，体现了各缔约方对待争端解决的传统态度。RCEP争端解决机制的特点表现在RCEP争端解决机制的诸多方面，包括争端解决机制的适用范围、争端方在争端解决程序中的自主权、磋商、斡旋、调停和调解等机制的引入、争端解决程序的透明度等内容。RCEP争端解决机制的运行有赖于加强对区域贸易协定争端解决机制的治理和保证RCEP规则解释与理解的一致性，这就需要充分发挥联络点的作用和RCEP联合委员会解释规则的功能。

关键词：区域全面经济伙伴关系协定；争端解决机制；自由贸易协定；东盟

RCEP投资章节：亚洲特色与全球意蕴

作者：王彦志，吉林大学法学院教授，吉林大学国家发展与安全研究院研究人员，博士生导师。

内容提要：《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）是东南亚国家联盟（ASEAN）主导、中国积极推动、ASEAN其他亚太重要伙伴国积极参与达成的超大规模自由贸易协定。RCEP投资章节体现并推进了兼顾投资保护、促进、自由化、便利化和东道国正当公共政策目标规制权的高水平、平衡化的全球发展趋势。RCEP投资章节具有诸多亚洲特色，主要包括：审慎节制的投资保护条款、渐进务实的投资准入自由化条款、具体细化的投资促进与便利化条款、以例外条款为主的东道国规制权和社会条款、灵活包容的发展条款、暂时搁置的投资者与国家间争端解决条款。RCEP投资章节存在若干不足，主要包括：过度限制了公平公正待遇、可能过度限制了间接征收认定标准、缺失了合作性的可持续发展与社会条款、搁置了投资争端解决条款、增加了国际投资法的复杂性。RCEP投资章节将来需要进一步完善。

关键词：区域全面经济伙伴关系协定；投资保护；投资自由化；可持续发展；亚洲特色

·“十四五规划”的经济法解读·

宏观经济治理的经济法之道

作者：刘红臻，吉林大学法学院副教授、吉林大学理论法学研究中心研究员，法学博士。

内容提要：《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》从全局和战略的高度，对健全宏观经济治理体系、完善宏观经济政策制定和执行机制、提升宏观经济治理能力做出了系统安排，明确了完善宏观经济治理的战略方向和重点举措。经济法处于宏观经济治理法治化的核心地带，《建议》关于完善宏观经济治理的部署，对经济法提出了优化制度安排、提升制度效能的要求，也为其进一步发展指引了方向。宏观经济治理的经济法之道，应放置于全面深化改革、国家治理现代化和全面依法治国的语境中来探寻。经济法致力于宏观经济治理的着力点在于其将国家治理宏观经济的问题转变为法律治理国家宏观经济治理权力的问题，在于其为宏观经济政策的制定和实施所设定的体制结构和程序机制，即以通贯良法善治逻辑的体制、机制和程序设计来确保科学合理公平的宏观经济政策的制定和实施。根据“有效市场”和“良法善治”的内在要求与基本逻辑，经济法对宏观经济治理的制度安排应遵循“法治与正当程序”原则和“民主与多元共治”原则，其主要内容包括宏观经济治理权的体制性配置和宏观经济政策制定和实施机制的设计，核心领域是国家规划法、现代财税体制、现代金融监管体系的制定、健全与完善。

关键词：十四五规划；建议；宏观经济治理；经济法

市场事前监管向事中事后监管转变的经济法阐释

作者：董淳锷，中山大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：中国市场监管立法改革的核心问题，是市场监管资源的优化配置。规范分析表明，是否需要将某一领域的事前监管转变为事中事后监管，取决于被监管事项可能造成的损害后果的救济成本与事中事后监管成本的总和是否低于事前监管总成本。对于需要改革的领域，在取消事前监管之后，立法机关和监管部门应强化法律私人实施理念，健全激励型监管措施：一是对经营者进行守法激励，二是对违法经营信息提供者实行物质奖励，三是积极对待惩罚性赔偿制度的激励功能，统一其司法适用标准，四是激励行业组织和专业服务机构参与市场共治。

关键词：市场监管；职能转变；立法改革；事前；事中事后

公私合作监管的原理与策略

——以土地复垦为例

作者：赵谦，西南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：土地复垦监管作为一种土地整治领域中典型公私法因素交互作用的复合行政行为，兼具管理、协作、自治属性。其在命令控制型规制层面彰显的理念模式和自我规制层面蕴含的素质结构要求，与合作监管的价值预设是基本契合的。以土地复垦为例，探究公私合作监管的原理与策略，旨在梳理合作监管在当事人维度的双轨化规制进路，进而确立土地复垦合作监管在不同规制层面所适用的规制策略。在彰显开放性控制的理念模式方面，应厘清土地复垦合作监管所适用的系统化、多元化与过程化控制策略；在强调衡平化自律的素质结构要求方面，应厘清土地复垦合作监管所适用的利益协调与服务整合策略。进而在相应监管制度中，应当明晰土地复垦合作监管行为在命令控制型规制与自我规制层面的规范设定方向。

关键词：土地复垦；合作监管；规制策略；开放性控制；衡平化自律

为风险刑法辩护

作者：姜涛，南京师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治协同创新中心研究员。

内容提要：风险刑法备受质疑的原因是，其会无节制扩大其存在范围。现代刑法强化积极的、事前的预防本身具有正当性，古典刑法事后法的属性和以犯罪人为中心的理论逻辑，并不符合现代国家对风险与安全的制度预判，往往缓不济急，反而给社会带来更大的伤害。理性主义标签化理解风险刑法，才是造成风险刑法被法教义学否定的原因。区别于理性主义，现实主义可以更好地理解刑法的道德基础，现代刑法转向以被害人为中心，强调刑法在被害人具有被侵害的危险时就适当介入，这种做法与公共卫生领域采取的病患预防措施具有相似性。在社会风险日趋增多且不确定的时代背景下，风险刑法应当受到重视，但应严格限制其适用范围。

关键词：抽象危险犯；预防性国家；风险刑法；刑法风险；古典刑法

公司类型的差序规制与重构要素

作者：刘斌，中国政法大学民商经济法学院副教授，博士生导师，全国人大常委会法工委公司法修改专班成员。

内容提要：公司类型应当作何调整，系当前公司法结构性修改中的重大争议事项，不但关涉公司法的规范体系，也存在巨大的社会溢出效应，由此决定了纯粹规范研究难以提供充分论证，应当同时关注其社会经济效用。从规范视角观之，公司类型重构的基础在于类型边界的妥当界定，而公司类型差异的核心在于公司法上强制性规则的设定和任意性规则的间隙填补机制，故而应当超越纯粹的概念之争，建构差序规制的公司类型谱系。从社会经济视角观之，公司类型重构兼具经济制度层面供给侧优化改革的内核诉求，存在明显的制度惯性、路径依赖和重构成本，应当以优化法律制度供给为基调。公司类型重构的核心在于建立差序规制的公司类型格局，并着力提供精当的配套公司规范供给。应当以股份转让的自由转让为公开性的判断标尺，以封闭股份公司为模板建构基准性或典型的公司类型；在封闭股份公司的基础上规定公开股份公司的规则，以及进一步的上市公司特别规则。此外，为了完善公司类型的规制体系，填补组织类型间隙，立法上应当增加合同公司类型。

关键词：公司类型；公司法修改；差序规制；法律技术；立法决断

刑事诉讼个人信息保护论纲

作者：郑曦，北京外国语大学法学院教授。

内容提要：信息时代下刑事诉讼领域与其他领域一样存在保护个人信息的需要，然而目前我国相关法律规定零散，且重视对公权力机关的授权，忽视对公民的赋权。为确立和完善刑事诉讼个人信息保护机制，应处理好刑事诉讼信息收集使用中的权利义务与权力责任、信息收集使用的公开透明要求与刑事诉讼封闭秘密特征、个人信息保护利益与预防打击犯罪目标及公众知情权这几组关系。根据区分对待原则、目的限制与比例原则、准确性原则，应当对信息主体赋予前提性权利、程序性权利和反制性权利，对公权力机关（信息控制和处理者）科以告知义务、协助义务和信息安全保障责任，并通过确立信息收集使用行为的司法令状和内部监管并立体系，设置独立的信息监管机构，构建侵犯信息权利的惩戒和赔偿机制等，提供保护个人信息的保障措施和救济途径，建立起我国的刑事诉讼个人信息保护机制。

关键词：刑事诉讼；个人信息保护；信息主体；公权力机关

民事诉讼事实认定的智能化

作者：王琦，海南大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

内容提要：事实认定是司法裁判的起点，随着人工智能在司法领域的渗透，民事诉讼事实认定的智能化成为一个值得研究的问题，其基本原理是具备事实认定知识的机器对民事证据做出合法律性、合逻辑性的判断，从而自动查明案件事实。但由于民事诉讼证明标准的抽象性、层次性，证明规则需要价值判断或解释等，现阶段民事诉讼事实认定的智能化还面临着诸多困境。实现民事诉讼事实认定智能化的可能路径是：建立事实认定流式大数据知识库，使机器具有完备的法律知识；强化法官事实认定隐性知识的显性化，使该知识成为机器可识别的编码语言；推进算法研发，提高事实认定的精准度。

关键词：民事诉讼事实认定；司法人工智能；隐性知识显性化

民事鉴定程序启动中的职权

与权利配置

作者：曹志勋，北京大学法学院助理教授，法学博士。

内容提要：在民事诉讼中启动鉴定程序存在三种方式，体现了法官职权与当事人权利之间的互动关系。基于当事人证明权和比较法上证明申请制度，当事人提出的鉴定申请是启动鉴定程序的主要方式，应约束法官对诉讼程序的推进。虽然法官可能具有鉴定所需专门知识，但是不应认为法官就此享有决定是否鉴定的裁量权。关注到专门知识在法官事实认定中的地位与审判专门化倾向，有必要重新理解现行法上“有专门知识的人”概念。在不针对鉴定意见时，他应可以协助当事人就法官专门知识发表意见。法官应通过鉴定释明促使当事人提出适当鉴定申请，该义务的关键在于其类型与内容。我国可以借鉴德国法证据释明规则，根据当事人是否已提出鉴定申请，将鉴定释明分为针对鉴定申请的“无中生有”和“去粗取精”两种情形。考虑到比较法上普遍承认法官依职权鉴定裁量权，我国目前司法解释的限缩规则应扩张到《民事诉讼法》条文本意。

关键词：司法鉴定；鉴定申请；法官知识；证据释明；依职权鉴定

唐古之奇《县令箴》的建树与影响

——法官箴言系列之六

作者：霍存福，吉林大学法学院博士生导师，沈阳师范大学特聘教授，法学博士；何君，吉林大学法学院博士研究生。

内容提要：唐古之奇《县令箴》当作于泾原兵变前，较元结《县令箴》晚十几年。重作《县令箴》，古之奇紧扣县令职掌，并依据两个模范县令的事迹提炼之，力求出新。其所总结的德目，多于元结；在表现手法上，也采取“如山之重，如水之清”等“明喻＋排比”的叠加方式予以呈现，有气势，有韵味。其中一些比喻如“如镜之明，如秤之平”，成为后世《御史箴》《大理箴》等法官箴中“鉴明、衡平”的经典之喻。古之奇虽在朱泚伪大秦国效忠过，但在官箴史上，其《县令箴》具有重要地位，对后世影响颇大。

关键词：唐代；古之奇；县令；官箴；德目；影响

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