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《现代法学》2021年第2期要目
来源：北大法律信息网
【专论】
1.法律转型的因应之道——沈家本与晚清刑律变迁陈新宇（3）2.合同变更中同一性识别规则的规范构造吕双全（18）3.意定监护的中国实践与制度完善李欣（31）4.形式解释论下网络游戏动态画面的著作权保护路径焦和平（44）5.论民事司法解释的时间效力规则——从《民间借贷司法解释》的两次修订展开刘哲玮（60）6.民间借贷纠纷中夫妻共同债务的司法认定李震（75）【公司法改革】7.中国公司治理制度的困境与出路赵旭东（89）8.有限责任公司股东除名规则之检讨与完善吴芳（106）9.论《公司法》第42条但书条款的规范解释许中缘（119）【市场经济法治】10.区块链技术激励机制的制度价值考察胡元聪（137）11.个人信息的声誉保护机制潘静（155）【立法研究】12.环境法与生态化民法典的协同张璐（171）13.我国生物刑法的困境与出路姜涛（192）
1.法律转型的因应之道——沈家本与晚清刑律变迁
作者：陈新宇（清华大学）
内容提要：作者问题存在争议的《删除律例内重法折》乃由沈家本而非伍廷芳主导，废除凌迟等酷刑重法是清末先进法律专家们的共识，沈家本起到画龙点睛和临门一脚的关键作用。近代刑法典《大清新刑律》最初并非为立宪而制定，但清末预备立宪对其编纂进程产生重大影响，为此沈家本务实地提出编定古典律例模式的《大清现行刑律》作为过渡的计划，近代刑事立法因此出现了新旧两部刑法典并行编纂的特殊现象。沈家本在古今方面着力于复古，辨析中国法制的汉唐与明清之别，试图恢复古典法意；在中外方面着力于会通，不拘于中外有别的成见，试图以古典中国的情理来融会贯通近代西方的法理。他对近代中国“法理”一词，有创造性的贡献。
关键词：法律转型；古今中外；法理；沈家本
2.合同变更中同一性识别规则的规范构造
作者：吕双全（宁波大学）
内容提要：合同变更与合同更改具有截然不同的法律效果，其认定决定着合同上所附着之利益与瑕疵的存续与否。两者区分以合同是否保持同一性为判断标准。然而在实务中，如何识别合同具有同一性成为难题。学界认为应区分要素变更与非要素变更，但在我国现有法律体系之中，这种主张不仅无法律根基，且无益于破解司法实践中的难题。合同同一性的识别问题，实质上是合同解释问题。在判断标准上，应首先考量当事人明确的意思表示；在当事人意思表示不明确之时，应综合考量合同文义、合同变更幅度和变更法律效果等因素，在个案中探求当事人真意；在不明确、存在疑问之时，优先认定为合同变更。
关键词：合同变更；合同更改；同一性；合同解释
3.意定监护的中国实践与制度完善
作者：李欣（江南大学）
内容提要：《民法典》第33条至第35条是有关意定监护制度的创新性规定，法条内容紧跟时代发展和国际最新立法理念，我国意定监护的公证路径是制度实践与理论磨合的应然选择。但由于行为能力认定机械化、事中监护监督措施缺乏操作性、事后监督问责机制体系化不足等原因，造成意定监护实践中的潜在风险。立法层面，《民法典》意定监护制度的规定对实践的指引不充分。基本概念需要厘清，具体规则亟待完善，“协助决定”理念有待系统化解释，行为能力宣告制度与意定监护适用的衔接需理顺，预先医疗指示、信托等制度可以融合意定监护做进一步完善。在实践中应当强化公证机关于意定监护领域的职能作用，同时，在立法上应当厘清意定监护、扶养、照顾等概念，切断行为能力宣告与意定监护生效的关联，构建常态化公权监督和问责机制，设立公共监护机关和运用监护支援信托等技术方案完善意定监护的制度。
关键词：意定监护；中国实践；协助决定；公证；老龄化
4.形式解释论下网络游戏动态画面的著作权保护路径
作者：焦和平（西北政法大学）
内容提要：与“唯立法论”将制度本身作为评价对象不同，“解释论”旨在以现行立法为依据通过准确适用规则解决具体纠纷，因此以尊重法条文义为要旨的法律解释方法应为司法所坚守。为将游戏动态画面认定为“类电作品”，当前一些裁判通过径直适用国际公约、抽象理论和法律原则等架空“类电作品”的法定构成要件，以达同一性认定之目的这些做法实质上有损法律的完整性、权威性和安定性，殊值反思。游戏动态画面与“类电作品”在形态和传播方式上存在较大差异，不宜径行认定为“类电作品”；但因游戏动态画面符合“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”这一“类电作品”的核心构成要件，采取类推方法将“类电作品”视为游戏动态画面是较为妥当的著作权保护路径。
关键词：游戏动态画面；类电作品；著作权保护；类推适用
5.论民事司法解释的时间效力规则——从《民间借贷司法解释》的两次修订展开
作者：刘哲玮（北京大学）
内容提要：最高人民法院在2020年连续两次修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定司法解释不同的时间效力规则对利率标准的确定产生实质性变化从生效时间和溯及力基准时两个角度观察，我国现行民事司法解释的时间效力并不清晰，生效时间虽被普遍认定为施行时，却存在与发布时间无法合理衔接的问题；溯及力基准时更有法律事实发生时、案件受理时、案件审结时、司法解释生效时等多种确定模式。对比法律的时间效力规则可以看出，司法解释在时间效力规则上的混乱是因为无法准确定位其属性，如果定位为“准法律”就应当明确区分发布时间与施行时间，构建清晰的溯及力条款；如果定位为“法律解释”则无需专门设定实施日期，公布日即可视为生效日，面对未来的诉讼统一发挥效力。以此评价《民间借贷司法解释》两次修订的时间效力规则，虽然具有维护交易预期和秩序稳定等作用，但却未必符合打击高利贷化解融资难的设立初衷。只要司法解释的属性中依然保留“准法律”色彩，其时间效力规则的混同和矛盾就将长期存在。
关键词：司法解释；生效时间；溯及力基准时；民间借贷司法解释；利率管制
6.民间借贷纠纷中夫妻共同债务的司法认定
作者：李震（重庆大学）
内容提要：涉及夫妻共同债务的民间借贷纠纷案件的裁判结果对当事人及其婚姻、家庭影响极大，如何公正认定夫妻共同债务，是司法实践中的难题。《民法典》第1064条虽然明确界定了夫妻共同债务但司法实践和理论界仍然对夫妻共同债务的认定存在不同观点。以私法自治为基石，以信赖原则为视角，结合比例原则，重新审视民间借贷纠纷案件中夫妻债务尤其是“特别共债”的认定问题，更具有正当性和说服力。“特别共债”是对举债人配偶特别设定的义务，在司法认定上应当以债权人对举债人配偶享有正当的信赖利益为前提，不宜任意扩大解释或加重举债人配偶的程序和实体义务。债权人对举债人配偶是否存在正当信赖利益，核心在于债权人是否有充足的理由相信举债人配偶亦是债务人。
关键词：夫妻共同债务；特别共债；举债人配偶；信赖原则
【公司法改革】
7.中国公司治理制度的困境与出路
作者：赵旭东（中国政法大学）
内容提要：中国的公司治理始终经受着多方的批评与质疑，实践中也面临着许多困难。立法者虽经不懈努力以求完善公司治理制度，但却总难实现公司治理现状的彻底改观，其已经陷于既有制度锁定的困境，小修小补式改良对于根治公司治理痼疾似乎无济于事，需要的是更深刻而实质的制度变革和创新。公司治理深陷困境的深层原因和症结在于公司治理的法律设计与现实运行严重脱节、对控股股东或大股东的法律规制近乎空白、公司治理的问责与追责机制畸形和失灵。公司治理突破的方向与出路在于结构重构和机制再造：其一，要对公司组织机构规范的强制性与任意性予以明确、科学、合理的定性与定位，强化其应有的任意性；其二，要确立控股股东在公司治理中的主体地位，正面引导、发挥其独特的积极作用，并围绕其控制权的行使建构合理的法律规则；其三，应重构公司监督制度，取消监事会，或者作为过渡性的措施将其只作为任意性的机构由公司自主选择；其四，应重新审视和调整公司治理的归责原则和追责机制，实现公司治理的合理问责与精准追责。
关键词：公司治理；公司法修改；控股股东；公司监督机制；公司追责
8.有限责任公司股东除名规则之检讨与完善
作者：吴芳（四川师范大学）
内容提要：有限责任公司股东除名根据功能目的不同可分为股权激励型股东除名、资本管制型股东除名和“清除异己”型股东除名三种类型。前两种类型的“资合性”特点显著，第三种类型的“人合性”特点更为突出。此次《公司法》全面修订，应在公司决议成立即有效原则的基础上例外地规定股东除名决议效力确认之诉，赋予人民法院对除名决议效力的实质判断权，并以“列举加兜底条款”方式对除名事由作示范性列举。股东除名决议之表决方式，股权激励型股东除名与资本管制型股东除名，应当适用资本多数决，清除异己型股东除名应适用人头多数决，两种表决方式均采三分之二以上通过的绝对多数决方式。
关键词：股东除名；股权激励；人合性；除名事由；公司决议
9.论《公司法》第42条但书条款的规范解释
作者：许中缘（中南大学）
内容提要：表决权属于“股东的固有权利”，展现出了共益权行使的公益性，一般具有不可限制的性质，《公司法》第条规定的表决权确定了同股同权的理念，性质上属于半强制性规范；而该条但书条款本质在于通过同股不同权的约定实现公司自治，是法律规定对股东表决权的限制。在公司章程对以认缴出资或是实际出资作为表决权基础没有规定的情况下，应该根据认缴出资作为表决权计算的基础，不按照实际出资比例行使表决权需要经过全体股东同意，排除或者限制其他股东的表决权需要经过被限制表决权股东的同意。但书条款的解释应该在尊重同股同权的基础上才能对公司表决权进行差异化的约定，实现股权规范法定与章程自治约定的平衡。具体适用层面：公司章程可以约定优先股的发行、以股东人数确定表决权；为避免公司僵局的发生，公司章程可以对公司僵局时差异化表决进行特别约定；股东质押权超过既定比例、表决权拘束协议需要经过该股东授权代表董事或者股东的同意。
关键词：表决权；公司章程；资本民主；同股同权；同股同利
【市场经济法治】
10.区块链技术激励机制的制度价值考察
作者：胡元聪（西南政法大学）
内容提要：虽然区块链技术是集成性的创新技术，其运用代码创设的共识机制、算法机制和激励机制等，却具有法律制度的基本属性和功能。在区块链技术的诸多运行机制中，激励机制处于核心地位，其在驱动整个区块链的良性运行中发挥着巨大作用。区块链技术激励机制具有法律制度的基本属性和功能，因此其也具有法律制度应有的基本价值。从理论研究视角和实际运行情况进行考察，区块链技术激励机制的制度价值包括效益价值、安全价值、公平价值、秩序价值、自由价值和人权价值。这些积极正向的基本价值成为引领区块链技术健康运行和相关应用良性发展的核心动力，不断为实现国家治理体系和治理能力现代化提供技术支持和智慧方案。
关键词：区块链技术；激励机制；制度价值
11.个人信息的声誉保护机制
作者：潘静（北京邮电大学）
内容提要：个人信息保护关乎公众信息安全，关乎社会治理体系和治理能力提升。大数据时代信息监管的艰巨性、复杂性对现有执法范式及资源配置提出了全新要求，个人信息安全需要优化治理方式。如何有效威慑个人信息违法违规行为，是破解个人信息安全监管困境的关键所在。声誉机制的规制原理是通过信息传播来威慑企业运营最为核心的利益——用户流量，有效阻却企业决策执行层的不法行为，以辅助政府监管、分担执法负荷。威慑力有效的要义是信息适当流入公众的认知结构，建立数据企业信用档案不失为治理良策，其涵盖信息收集、评价、核实、披露、传播等环节，为公众启动声誉罚提供信息基础。此外，因认知黏性可能造成声誉罚过度甚至异化，应当通过信息核实等制度设计，确保信息的准确、可靠、适度，以纠正声誉罚给企业带来的“误伤”，实现治理优化。
关键词：个人信息保护；声誉机制；制度构造；信用档案；社会治理
【立法研究】
12.环境法与生态化民法典的协同
作者：张璐（华东政法大学）
内容提要：传统法律领域应对现代意义环境问题的转型调整趋势可概括为“生态化”，从民法典相关内容来看，系统地体现了民法生态化的理论设想。生态化的民法典使环境法与民法典的协同成为可能，为实现与民法典协同的目标，环境法须唤醒自身固有的私法逻辑，并明确其在权利、义务、责任等层次的基本面向。在权利层次上，应把环境权作为环境法中私法意义权利的集中体现，明确其人格权属性，并推进环境权的确认路径从具体人格权到一般人格权具体化的演进。在义务层次上，应阐明环境法中私法义务形成的基础，对其作出积极义务和消极义务的划分。在责任层次上，应以明确环境侵权责任逻辑构架为前提，对其进行类型化梳理。在环境法语境中，应将因环境权侵害所致环境侵权责任的判断和侵害环境公共利益所致生态环境修复责任的实际履行作为研究重点。
关键词：民法典；生态化；环境法；私法逻辑
13.我国生物刑法的困境与出路
作者：姜涛（南京师范大学）
内容提要：随着生物安全法治建设的稳步推进，我国生物刑法成为新兴领域，体系日渐成熟，但也存在保护不严密、定位不准确、预防不到位之困局。从理论上分析，生物刑法属于弱预防性刑法，刑法保护的早期化与严密化是生物刑法的规范取向，也是其摆脱困境的出路。刑法保护的早期化强调基于“防患于未然”的立法政策，以抽象危险犯合理划定个罪的犯罪圈，即立法者需要在合理评估生物安全风险并对之进行类型区分的基础上，针对不同生物安全风险设置不同的危险犯类型。刑法保护的严密化意味着生物刑法需结合生物安全风险的新类型而增加相关罪名，以堵截处罚漏洞。
关键词：生物安全；生物安全风险；抽象危险犯；预防性刑法；生物刑法