《法律方法》第32卷要目

《法律方法》第32卷要目

1.序言

陈金钊（1）

【域外法律方法】

2.法国判例制度

［法］米歇尔·托贝、克里斯托夫·格里茨戈克（著）、余厚宏（译）（3）

3.探寻原旨主义的基础

［美］威廉·鲍德、史蒂芬·E.萨克斯（著）、陈颖（译）（31）

4.原始意图与法律解释

［意］戴维·里昂（著）、黄健傑（译）（58）

5.步入歧途：安德瑞·马默论法律实证主义、法律解释和简易案件

［意］皮耶鲁·基亚索尼（著）、韩新远（译）（77）

6.合同法解释的限度

［澳］安德鲁·罗伯逊（著）、谢蜻辰（译）（92）

7.法治与民主的话语观念

［澳］罗伯特·雪莱（著）、伍巧芳（译）（107）

【法律方法前沿】

8.人工智能法律人格构建的方法论批判

——新科技革命时代的法律伦理与法律技术

聂卫锋（121）

9.民法典施行背景下的金融法裁判方法

竺常贇（152）

10.从实证到批判：国际法方法论探究

何志鹏（166）

11.习惯与评价：法官视角下的司法大数据平台

刘康磊（178）

12.法律解释方法的思维要素构造及其协调应用研究

戴津伟（190）

【司法方法论】

13.司法自由裁量的法理及其实践展开

徐舒浩（209）

14.司法公开何以促进司法公正

侯学勇（232）

15.论民国时期行政审判法律解释的路径选择

——以国民政府行政法院判决为中心

徐进（252）

16.探寻现实维度下法律经验的立场与方法

——从明恩溥对近代乡村自治立法的启示切入

荆月新（270）

【部门法方法论】

17.论“损害”作为侵权惩罚性赔偿责任不可分离之要件

——兼议《食品安全法》第148条第2款

张超（283）

18.论未经许可从事客运经营成立非法经营罪的边界

冯国波（298）

19.骗取贷款罪构造的体系思考及其贯彻

史令珊（309）

20.“劳动碰瓷”案件裁判中的目的解释运用

陈宏都（323）

21.盗窃罪与诈骗罪区分标准的反思

——限定的处分意识不要说之提倡

李志恒（333）

22.组织内地公民赴境外赌博行为定性分析

黄楠（351）

23.传统法家思想与当代中国法律方法的自主性建构

李白（363）

【公共卫生与法治】

24.新冠病毒传播犯罪因果关系认定的困境及破解

——以27例“以危险方法危害公共安全罪”案件为分析样本

杨焘（381）

25.同类解释规则的方法论反思

——以疫情期间哄抬物价为视角

黄云飞（392）

26.涉疫案件中妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合与区分规则

温登平（406）

27.妨害疫情防控行为的刑法规制研究

——从突发性公共卫生事件切入

陈禹衡（425）

28.《法律方法》稿约

（442）

【域外法律方法】

1.法国判例制度

作者：［法］米歇尔·托贝、克里斯托夫·格里茨戈克（著）、余厚宏（译）（巴黎第十大学、法律理论研究中心、法兰西大学研究院，巴黎第十大学，西南政法大学行政法学院）

内容提要：判例从来不是法国正式的法律渊源，也没有任何成文法规赋予判例约束力。但司法法院和行政法院两个独立的法院系统均经常性地创制和使用判例，而且判例在法国司法体系中也实际发挥了填补法律漏洞、解释法律文本乃至创制新的法律原则等作用。立法机关对此种“解释性判例”采取了默许的态度，同时也行使着以立法形式最终采纳或推翻判例的权力，最根本的原因是判例的约束力在法国的法律体系中是一个规范性约束力定义的问题，如果判例被视为法律渊源，那它总是跟成文法相结合的，这也是它最终效力的来源。近年来，欧洲大陆合宪性司法审查取得了巨大进展，加之成文法质量欠佳和经济、社会复杂性增加等因素的影响，法国的法律共同体正在重新思考判例的功能和定位。

关键词：判例；解释性判例；法律渊源；规范性约束力

2.探寻原旨主义的基础

作者：［美］威廉·鲍德、史蒂芬·E.萨克斯（著）、陈颖（译）（美国芝加哥大学法学院，美国杜克大学法学院，华东政法大学）

内容提要：法学界的“实证转向”学说认为，对宪法的解释和对制定法或合同的解释一样，需要以实践中法律规则为根据。在法律制度中，这种做法需要遵循某种形式的原旨主义。理论上有很多学说、观点，且每种学说都赋予了实践不同的角色。鉴于法律制度反映了特定社会的特征，一个有用的理论必须关注真实社会实践的方方面面。这种实证的关注确实可以解决许多有争议的法律问题，即使基于共同法律前提得出的结论可能会令人感到意外。对我们观点最大的质疑来源于经验主义：原旨主义究竟是不是我们法律制度的官方叙述？然而，这种质疑除了法理上存在混淆外，支持的证据似乎也比我们的观点要少很多。对当今社会实践的关注自然会将我们的注意力引向国家创建者的法律，以及随着时间推移法律所发生的能够被认可的改变。

关键词：关键词；法律解释方法；宪法解释；原旨主义

3.原始意图与法律解释

作者：［意］戴维·里昂（著）、黄健傑（译）（波士顿大学法学院，华东政法大学经济法学院）

内容提要：作为一种目的解释，意向论以立法意图为解释依据，在立法、司法、执法层面，意向论的支持者主张意向解释应当不受限制。然而，纯粹的意向解释存在不少难以弥合的问题：例如，缺乏充分的理论依据；难以全面反映立法者意图；不同的立法者意图之间容易产生矛盾等等。为此，目的解释应当被进行重构，需以法律规范本身的意义为解释依据，并将基于正当理由的意向解释正式写入法律，从而避免立法意图的二元冲突。而能否提升法律适用的道义性是衡量目的解释正当与否的关键所在。

关键词：原始意图；目的解释；意向共识；正当理由

4.步入歧途：安德瑞·马默论法律实证主义、法律解释和简易案件

作者：［意］皮耶鲁·基亚索尼（著）、韩新远（译）（意大利热那亚大学塔雷洛法哲学研究所，华东政法大学）

内容提要：安德瑞·马默所理解的“法律实证主义”与赫伯特·哈特和诺贝托·博比奥等人所秉持的对法律实证主义的理解相左，显然，马默所主张的法律实证主义使其误入了理论倒置的歧路，即他主张让现实世界匹配相关理论，而非让理论阐释现实世界。马默的二阶式（法律）解释模型，即“理解—解释模型”，无法为其实证法理论提供支撑。马默的解释论一方面与哈特的基本原则以及大陆学派的法律实证主义方法论相抵触，另一方面又与西方法律解释的司法实践相背离。此外，马默对简易案件概念的论述也不甚妥当。

关键词：法律实证主义；法律解释；简易案件；作为解释的法律

5.合同法解释的限度

作者：［澳］安德鲁·罗伯逊（著）、谢婧辰（译）（澳大利亚墨尔本大学，华东政法大学）

内容提要：合同法中关于风险分配的问题，在尽可能的情况下，都应当求助于合同的解释。本文将探讨这种方法的限度。文章将围绕两种处于合同解释边缘的学说展开讨论，它们分别是条款的默示含义与间接原因规则。这两种学说，通常被认为是空白填补规则，但霍夫曼勋爵试图通过两个颇具影响力的裁决，将它们重新定义为解释性的规则。本文认为，条款的默示含义可以被看作是解释性的，但间接原因不可以。条款的默示含义是可以被解释的，只要我们在得出结论的推理路径上尽到谨慎解释义务，即认可合同文本必然包括特定的未尽事项。但没有哪一种解释推理的一般路径，能够被用来确定间接原因。因此，试图对间接原因进行解释的做法是令人不安和适得其反的。

关键词：合同法；默示含义；间接原因规则；解释性的规则

6.法治与民主的话语观念

作者：［澳］罗伯特·雪莱（著）、伍巧芳（译）（澳大利亚新南威尔士大学法学院，华东政法大学）

内容提要：在本文中，笔者尝试对实践理性的民主在理性形式生存空间越来越狭窄的社会中如何生存做出回应。哈贝马斯为此提出了一个法治观念，通过揭示人民统治与法治观念和经验的联系，表明该观念与民主政治有着“内在联系”。话语理论将支撑古典法治观念的公正正义，并分为三阶段转化为现代协商民主的交际框架。笔者认为法律本身有责任确保这些交际条件得到满足。但是，法律首先必须保证其自身的规范性前提得到满足。要做到这一点，法律必须体现并遵守两个相互关联的结构原则，即“权利制度”和“依宪治国原则”。权利制度构成了交际性构想的法治观念的规范核心；而为了满足法律的某些形式特征，需要现代国家。依宪治国的原则不仅包含限制国家行动范围，还要将以权力为导向的国家机构与立法的审议权联系起来，并与“社会权利的非法干预”相隔离。

关键词：法治与民主；话语观念；权利制度；依宪治国原则

【法律方法前沿】

7.人工智能法律人格构建的方法论批判

——新科技革命时代的法律伦理与法律技术

作者：聂卫锋（西安交通大学法学院、工业与信息化部工业和信息化法治战略与管理重点实验室）

内容提要：人工智能的广泛应用必将遇到诸多法律问题，但现行法律体系足以为解决相关问题提供充足的武器装备，立法层面最多只需因应人工智能的特殊性对既有制度规范做适应性的调整和适用领域的扩张即可。人工智能法律人格肯定论的诸多理由并不足以彻底动摇现有的法律人格理论和制度框架，其多种构建方法也都存在根本性争议。法律人格是法学上纷繁复杂权利义务关系在形式和内容上聚合的交会点，不宜动辄创设。无论是适用于自然人的伦理性法律人格，还是适用于法人的工具性、技术性法律人格均有其构建、适用的前提，人工智能不能套用这些既存的理论和制度。人工智能的伦理性问题不能靠法律本身解决，亦非人类自身可以单独决定，从法律功能角度考虑也无需为人工智能构建独立的技术性法律人格。法学家、立法者需要谨慎冷静地面对新科技革命时代的法律伦理与法律技术问题。

关键词：人工智能；法律人格；伦理人格；技术性；工具性

8.民法典施行背景下的金融法裁判方法

作者：竺常贇（华东政法大学、上海市高级人民法院）

内容提要：法官在金融审判中要树立“民法典意识”，要按照民法典的条文内容、精神、原则以及与之施行相适应的裁判方法办案。金融审判要以民法典确立的社会主义核心价值观为价值导向。法律发现方法要适应民法典施行后的金融法体系，适用民法典要在综合运用多种解释方法的基础上突出体系解释。“持典达变”可以有效应对民法典体系下的金融成文法局限，以相对不变的民法典应对不断变化的金融活动。

关键词：法律方法；裁判方法；金融商事；民法典施行

9.从实证到批判：国际法方法论探究

作者：何志鹏（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）

内容提要：数百年的国际法学术发展，已经使我们可以在方法论的层面上探究国际法理论研究的手段与思想建构的模式。从传统的意义上看，古典自然法学派属于对于国际法进行研讨的初级方法，有一定的指引意义，但是由于价值内核不够清晰，影响了国际法的理论化和精细化。故而，在18世纪以后逐渐被实证法所替代。实证法注重文本、注重证据的品格对于国际法学科建构具有重要意义，特别是在国际法进入司法层面之后，实证方式对于研判国家的策略选择占据不可或缺的地位。为使国际法研究在思想上更为丰富、更具解释力，需要社会学方法开拓国际化的视野，使之与国际政治、国际经济、国际文化和国家社会化过程连结在一起。进而，促动国际法理论变得更加丰富和深刻的，是批判、反思类的方法。特别是人本主义、第三世界或女性主义，确立法律之外的价值标尺，对国际法提出存在缺陷和发展方向，对于国际法未来的成长具有鲜明的指引价值。

关键词：国际法方法论；自然法；实证法；社会法；批判法学派

10.习惯与评价：法官视角下的司法大数据平台

作者：刘康磊（济南大学政法学院）

内容提要：伴随人工智能、大数据技术的兴起，法官运用司法大数据平台辅助审判已成为一种趋势。司法大数据平台的实践与运用，对解决“同案不同判”的司法痼疾、消解法院间的“信息孤岛”有积极作用，但是，不可否认对司法大数据平台的过度依赖，对法官审判权侵害甚大，更存在泯灭个案个性的风险。从统计数据来看，法官使用司法大数据平台进行司法审判活动已经成为常态，司法大数据平台的使用率与法官年龄、是否入额、受案数量联系密切。综合来看，司法大数据平台的运用对司法审判的作用利大于弊，在未来发展过程中，应明确司法大数据平台的工具性的基本功能定位，同时完善司法大数据平台信息库，并从法律层面和技术层面对司法大数据平台进行有效规制。

关键词：司法大数据平台；使用习惯；使用评价；公平正义

11.法律解释方法的思维要素构造及其协调应用研究

作者：戴津伟（华东政法大学科学研究院）

内容提要：法律解释一直有本体诠释学与解释方法的区分，前者注重解释之本体，关注理解如何发生，后者探讨作为方法的解释之思维进路与应用。本体诠释学能勾勒出作为精神现象之解释，但并不意在为法律解释提供实践导向与操作指引，而解释方法研究能为解释实践提供系统规范的思维指引，但离不开诠释学的思路启示。本文从论证角度研究法律解释，从解释进路、解释论点、解释理由和解释规则四个层面探讨解释方法的构造与应用。文义、体系和目的等解释方法，从最直观意义来看，是告知我们从哪些角度着手获取法律含义的进路，构成发现解释观点的论题。各类解释论题发端于解释者秉持的前理解，据以导出相应的解释论点，是沟通本体诠释学与解释方法之中介。依据文义、体系和目的等论题得出的解释论点，本身呈现出松散的形态，其内容也可能相互矛盾，我们需要提供相应的理由，来证成某一解释论点更具合理性，或者对各类解释论点予以权衡、综合与提炼，得出最优化解释结论。解释观点的选择、解释理由之证成功能、解释结论的检验，都离不开获得普遍接受的法律解释规则作为指引。在各类法律解释规则中，目的解释之融贯功能与文义解释的约束作用，构成融通各类解释观点，保障法律解释正当性的重要保障。

关键词：解释论点；论题；目的解释；文义优先；法律解释规则

【司法方法论】

12.司法自由裁量的法理及其实践展开

作者：徐舒浩（中国人民大学法学院）

内容提要：根据规范约束的外在性，如果司法自由裁量是一种选择权，其应当是一种任意选择权。哈特主张自由裁量不是任意选择，但其在《法律的概念》中的论证却导致了与其主张相悖的结论。自由裁量在构成上包含规范穷尽命题、最佳判断命题、跳跃命题三个条件，其中，规范穷尽命题与最佳判断命题旨在证明自由裁量并非任意选择，跳跃命题则说明自由裁量何以具有概念上的独立性。为满足跳跃命题，自由裁量既不应被看作价值衡量，也不能被理解为等值选择，而是应当呈现为一种不充分事实条件下的最佳判断。

关键词：司法自由裁量；价值衡量；最佳判断；跳跃命题

13.司法公开何以促进司法公正

作者：侯学勇（山东政法学院、山东青创科技计划省级科研团队）

内容提要：通过公开促进公正的基本机制在于借助司法信息的公开传播，对法官的行为选择产生影响，促其依法公正裁判。但这并不意味着推行司法公开，就一定能够确保司法公正的实现。在司法公开方式多元化的背景下，不同公开方式由于在信息公开数量、听众构成情况、信息传播向度等方面的差异，会对法官的行为选择产生复杂影响。有的因素会激励法官公正裁判，有的因素可能会对法官裁判行为产生不当干扰。国家大力推进司法公开，不仅是因为司法与公开在历史维度上具有内在一致性，更是基于国家全面推行依法治国、维护长治久安的现实需要。司法公开虽非实现司法公正的充分条件，但却是其必要条件。应当进一步加强司法公开力度，合理发挥司法公开对司法公正的激励作用，提升法官裁判的融贯程度，让更多人在具体的司法案件中感受到公平正义。

关键词：司法公开；司法公正；信息传播；行为选择；裁判融贯

14.论民国时期行政审判法律解释的路径选择

——以国民政府行政法院判决为中心

作者：徐进（南京财经大学法学院）

内容提要：不同的司法理念会为司法者提供不同的法律解释路径。南京国民政府时期，在“自由法”运动与国民党“司法党化”理念流行的背景下，行政法院法官在行政审判法律解释的路径选择上，首先坚持控权论意义上的行政法治理念，以待解释对象在法律语境下和法律体系中的应有之义为首选的解释路径。另一方面，在制定法存在一定疏漏的场合，法官亦接纳自由法理念，运用目的解释等较为灵活的方法，使解释结果符合行政法原理，保障行政相对人的权益。论其原因，则与各种司法理念在认同度上的差异、民国时期法律方法规则的建构以及南京国民政府司法体制中的部分积极因素相关。

关键词：行政审判；法律解释；路径选择；行政法院

15.探寻现实维度下法律经验的立场与方法

——从明恩溥对近代乡村自治立法的启示切入

作者：荆月新（山东师范大学法学院）

内容提要：根据霍姆斯关于“法律的生命在于经验”的法律现实主义观点，经验是法律规则形成的源泉，也是法律规则实施的保障。以此作为理论基点，借助明恩溥对中国乡村生活的描述，会发现近代乡村自治立法的失败应归因于对乡村住民法律经验的无视。明恩溥秉持的人文主义观念以及他所采用的社会学和人类学框架下的研究路径，为探寻人的法律经验提供了立场和方法支持。他从乡村住民的视角出发对乡村生活、法律实践的观察，不仅回答了近代乡村立法因何失败的历史之问，也有助于弥补立法创制的立场和方法缺陷。

关键词：明恩溥；法律经验；乡村自治；立场；方法

【部门法方法论】

16.论“损害”作为侵权惩罚性赔偿责任不可分离之要件

——兼议《食品安全法》第148条第2款

作者：张超（山东工商学院法学院）

内容提要：《食品安全法》第148条第2款之规定涉及侵权惩罚性赔偿可否与损害相分离的问题争议。分离观点的一种可能辩护是，应将消费者为不合格食品支付的价款纳入到损害的范围，从而使惩罚性赔偿与“实质损害”相分离，但这违反了“纯粹经济损失”排除规则，也未构成排除规则之例外。另一方面，分别诉诸于“道德可责性”与“行为抑制”的侵权法目的来对分离观点加以证成的进路不具可行性，前者忽视了侵权法是一种接纳了道德运气的规范性实践，且报应正义观念属于矫正正义的子集；后者作为一种后果主义或功能主义的考量完全错失了对侵权法内在可理解性的把握。根据侵权法的矫正正义观，损害这一要件构成了当事人之间直接联系的双边结构中不可或缺的一部分，侵权惩罚性赔偿责任因此无法与损害相分离。

关键词：损害；惩罚性赔偿；侵权法目的；矫正正义

17.论未经许可从事客运经营成立非法经营罪的边界

作者：冯国波（华东政法大学）

内容提要：“无证”客运经营行为可构成非法经营罪虽无司法解释的明确规定，却有相关的前置法依据。对明确存在“前置法”与刑法衔接的情况，司法解释并非必须，充其量只是一种“提示”效果，并不能取消空白罪状的援引设置。故以司法解释缺位作为无证客运经营行为出罪的依据，说服力不充分。非法经营罪保护的法益“市场秩序”本身过于模糊，难以为构成要件的解释提供较为清晰的边界，且对“秩序”的违反程度难以量化，只能借助于数额、次数等机械化标准，故有必要将“市场秩序”转为以个体或集体载体的“具体权益”。无证客运经营可以分为未经许可从事长途大巴客运经营、组建车队或者组织出租车进行客运经营、驾驶私家车从事客运经营三类，对前两种情形中的组织者、管理者一般具有刑事可罚性，但对被组织者不宜一概而论；对后种情形，需要具体判断该行为是否制造了正常驾驶之外的、对乘客安全的风险，一般不以犯罪论处。

关键词：客运经营；非法经营罪；秩序；法益

18.骗取贷款罪构造的体系思考及其贯彻

作者：史令珊（武汉大学法学院）

内容提要：有观点提出骗取贷款罪属于诈骗性质犯罪，应将骗取贷款罪置于诈骗罪的基本构造下解析。然而这一理解并不符合我国刑法规定，不益于解决近年骗取贷款罪司法适用所呈现的过度扩张问题，相反，这很可能使得实践中民事欺诈与诈骗犯罪区分的固有难题愈发复杂。其实，骗取贷款罪属于我国立法中的特殊现象，作为一种独立的犯罪类型不应被简单划归于诈骗犯罪范畴。骗取贷款罪构造的理解与适用均应注重体系思考，以犯罪概念和犯罪本质为指导，将骗取贷款罪置于法体系的视野之中，尤应注意本罪介于民事欺诈与诈骗犯罪之间的“半诈骗犯”地位，避免以符合《刑法》第175条之一关于“其他严重情节”“其他特别严重情节”的规定，扰乱贷款秩序为由将一般骗贷行为入罪。

关键词：骗取贷款罪；诈骗罪；民事欺诈；体系认定；限制适用

19.“劳动碰瓷”案件裁判中的目的解释运用

作者：陈宏都（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：《劳动合同法》第八十二条中有关用工单位“二倍工资”的罚则诱发了现实中的“劳动碰瓷”乱象，这对维护当事人利益及实现司法公正带来重大威胁。究其原因，除立法本身问题外，法官在具体裁判中过于倚重立法，逃避运用法律方法有效进行法律解释构成不容忽视的因素。为追求“可接受”的裁判结果，法官在“劳动碰瓷”案件裁判中需要有效进行目的解释，并结合相应理论和实践寻找目的解释的基础依据。具体表现为，通过弱势地位理论发掘主观目的解释依据；诉诸诚实信用原则完善客观目的解释依据，以及将和谐劳工政策作为影响目的解释的“法律外因素”。

关键词：“劳动碰瓷”；二倍工资；法律解释；目的解释

20.盗窃罪与诈骗罪区分标准的反思

——限定的处分意识不要说之提倡

作者：李志恒（清华大学法学院）

内容提要：我国学界关于盗窃罪与诈骗罪的区分标准存在处分意识必要说与处分意识不要说的对立。作为通说的处分意识必要说对于相关案件的定性值得商榷，进而其在学理上的合理性也有必要全面反思。我国的立法规定、诈骗罪的自损特质、占有的主客观统一性以及处罚结论的妥当性等理由都难以为通说提供有力的支持。作为通说对立面的处分意识不要说虽有不足，但总体的区分方向值得借鉴。在限定处分意识不要说的基础上，对盗窃罪与诈骗罪的区分标准进行重构是必然的理论选择。具体而言，在被害人实施客观处分之前，如果行为人已经主动侵入了被害人的财产支配领域，改变了财产的本来状态，开始破坏被害人对财产的稳定支配，使得被害人最终的处分行为仅具有形式意义时，行为人构成盗窃罪，否则仍以诈骗罪论处。

关键词：盗窃罪；诈骗罪；区分标准；限定的处分意识不要说

21.组织内地公民赴境外赌博行为定性分析

作者：黄楠（华东政法大学）

内容提要：组织内地公民赴境外赌博行为属于我国刑法聚众型赌博罪规制的行为类型之一，应当严格按照相关司法解释的规定进行认定。纯粹的境外聚众赌博行为我国不具有刑事管辖权。境外赌博行为的合法与否并不影响跨境聚众赌博中组织行为非法性的认定，但“组织行为”应具有主动性和管理性特征且行为发生于境内。组织内地公民赴境外与赴域外周边地区（国外）赌博构罪标准不能等同。不同于境内聚众赌博的认定标准，跨境聚众赌博中的“被组织人数”要求一次性达到10人以上。“境外赌博、境内结算”属于行政违法行为，境内结算不应视为境内组织行为以及赌博行为的犯罪结果。

关键词：聚众赌博；组织行为；赌博行为；境外赌博；境内结算

22.传统法家思想与当代中国法律方法的自主性建构

作者：李白（华东师范大学哲学系）

内容提要：法律文化视域下中国法治的自主性建构，不仅仅有立法上的法律规范进路，还有司法上的法律方法进路。以传统法家思想推助当代中国法律方法的自主性建构，具有方法自主性建构与规范自主性建构的双重意义，要致力于推动当代中国法律体系和司法方法更符合本国的历史传统文化和社会发展状况。中国传统法家思想中蕴含的遵循规范的守法立场、因势而变的改革立场、法不偏私的平等立场启示中国法院在司法裁判中应当以据法裁判作为法律方法适用的根本准则，更加关注立法目的解释、社会学解释、合宪性解释的法律方法。要通过加强中国自主性的法律方法在司法裁判中的实施，使得传统法家思想对当代中国法律方法自主性建构的启迪落于实处。

关键词：法家思想；创造性转化；法律方法；自主性建构；定分止争

【公共卫生与法治】

23.新冠病毒传播犯罪因果关系认定的困境及破解

——以27例“以危险方法危害公共安全罪”案件为分析样本

作者：杨焘（吉林大学法学院）

内容提要：新冠肺炎疫情防控期间，对行为人隐瞒真实行程、隐瞒发热咳嗽等症状、拒绝隔离并有意感染医务人员，致使多名密切接触者被感染的情形认定为以危险方法危害公共安全罪的案件进行评述分析，发现病毒传播过程无形、“数因数果”的特性使实务中难以利用证据证明病毒传播过程，难以排除其他感染的可能性而认定因果关系的唯一性。因此，以科学法则为基础的传统因果关系理论，难以判定新冠病毒传播行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，使诉讼陷入无限拖延的司法困境。通过借鉴日本、德国的经验，在司法裁判中引入流行病学因果关系论，辅以大数据、区块链存证等现代科学技术进行因果关系的适当推论，检察机关提前介入侦查指导证据收集，破解新冠病毒传播犯罪认定难的问题。

关键词：新冠病毒传播犯罪；以危险方法危害公共安全罪；流行病学因果关系论

24.同类解释规则的方法论反思

——以疫情期间哄抬物价为视角

作者：黄云飞（华东政法大学）

内容提要：从构造上看，同类解释规则是体系解释在条文内部的具体化，其适用具有较高的文本要求；同类解释规则的规范功能，在于合理限制兜底条款的适用范围。无论是从构造的角度还是规范功能的角度，同类解释规则都无法作为刑法兜底条款的解释原则。通过同类解释规则，否定适用非法经营罪兜底条款将疫情期间哄抬物价入罪的观点，不具有合理性。对兜底条款的解释应当回归一般的解释方法，将同类解释规则消解在传统的文义解释、体系解释之中，并结合历史解释、目的解释等其他解释方法合力得出解释结论。适用兜底条款将疫情期间哄抬物价行为认定为非法经营罪具有相应的教义学根据。

关键词：哄抬物价；同类解释规则；兜底条款；非法经营罪

25.涉疫案件中妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合与区分规则

作者：温登平（山东交通学院法学院、华东政法大学）

内容提要：妨害传染病防治罪是行为人故意实施的危害公共卫生的犯罪，与以危险方法危害公共安全罪可能构成竞合关系。在区分二者时，应当注意结合新冠肺炎病毒的危险性，采取体系解释的原理，区分作为犯与不作为犯，并限制口袋罪的成立范围。在司法实践中，应当注意结合抗拒新冠肺炎疫情防控的行为人及其行为类型、行为引起的公共危险以及行为人的主观过错，分别情况认定为妨害传染病防治罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪。本文通过对理论的梳理和大量案例的分析，初步确立区分妨害传染病防治罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪的适用规则，也为相关教义学说发展提供有益启示。

关键词：妨害传染病防治罪；以危险方法危害公共安全罪；公共安全；主观故意

26.妨害疫情防控行为的刑法规制研究

——从突发性公共卫生事件切入

作者：陈禹衡（东南大学法学院）

内容提要：突发性公共卫生事件造成社会对于妨害疫情防控行为的恐慌。针对此类行为，新发布的《惩治妨害疫情防控意见》中根据不同情况，分别适用以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪和妨害公务罪。三个罪名保护法益和构成要件各不相同，其中以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪存在着适用范围的重合和错位。对于妨害传染病防治罪，需要对甲类传染病的概念做体系解释和扩大解释，从而对妨害疫情防控行为实质入罪，且应将其列入故意犯罪。此外，妨害公务罪适用裁判时基准说应包括保障行为人的合法权利不受侵犯。《刑法修正案（十一）》草案对于现行妨害疫情防控刑法规制体系，应该完善妨害传染病防治罪的罪名设置，并且基于刑罚均衡理论修正罪名选择的路径，对于一般性的妨害疫情防控行为，应适用妨害传染病防治罪。

关键词：以危险方法危害公共安全罪；妨害传染病防治罪；妨害公务罪；妨害疫情防控

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