《中西法律传统》2021年第1期目录及摘要

摘要：慎到的法思想中对“公”的追求与西方自然法思想相类似，认为道德与法律在一定程度上并不冲突，如果违反了道德的话成文法就不具有法律效力，即恶法非法。从慎到肯定道德的角度分析，慎到认为“法虽不善，犹愈于无法”的实质应该是现实法律虽然与道德相违背和对立，也就是不善之法，但是也比无法可依的状态要好，即“恶法犹愈于无法”。虽然是恶法但因其也是“法”，不能因为其不符合道德就否定其有效性，这与其所展现的在一定程度上肯定道德的自然法倾向并不矛盾——是为了确立法律的至上性。另一方面慎到认为法律制度的建构以自为之心作为其人性论基础，将制度建构在美好道德之上是不切实际的幻想。慎到虽然未彻底否定道德的价值，但认为法律同道德相比具有客观性和公平性，这其实也是对道德持怀疑和不信任的态度，当二者冲突的话法律要高于道德，道德让位于法律。慎到的法思想为我们今日制定法律时应如何更好的处理道德与法律的关系，避免步入泛道德主义和道德虚无主义的错误提供了有益的参考和借鉴。

近年元代法律史研究述评

张群

中央民族大学法学院副教授

中国近代法制变革研究

论民国北京政府时期近代司法机构改革之困境——以江宁司法档案为考察视角

李晓婧张蓓

李晓婧，安徽师范大学法学院副教授,法学博士。

张蓓，香港城市大学法学院 2017 级硕士研究生。

摘要：中华民国北京政府时期是近代中国由传统向现代转型的特殊时期，该历史阶段帝制初废，共和始建，司法制度之顶层设计呈现出一派欣欣向荣的景象。通过对民国时期江宁司法档案的分析与研究，得出北京政府时期地方司法机构运作之艰难困境不仅是传统行政司法合一之法文化在当时的惯性效应，更是当时司法经费短缺和司法人才紧缺之局面所导致的无奈现实。而从深层次上分析，北京政府时期特殊的政治环境——军阀混战，导致社会发展的主旋律不会也不可能是司法改革。作为法治国家根基的宪法和国会均为军阀所操纵，总体法制环境仍亟待改善。因此，北京政府在司法领域的诸项改革不可能有更多的作为。

民初孔教入宪之争述论

刘奇

西南政法大学，法学博士。

摘要：民国初年的立宪过程可谓一波三折。各种观点的争鸣使宪法草案的条文也摇摆不定;这种状况从当时孔教入宪之争中可见一斑。孔教入宪之争早在康有为主张保卫圣教和蔡元培任主张废止读经时即初见端倪，尔后在“天坛宪草”和“贿选宪法”起草过程中尊孔派和废孔派的不同政见得到集中爆发。围绕着孔学是否为宗教、孔教入宪是否有碍于共和以及是否有碍于宗教自由等问题，双方各持己见、互不相让。不过从“天坛宪草”第十九条和“贿选宪法”第十二条来看，尊孔派和废孔派的意见被最大限度中和了，这是一种难能可贵的妥协。不过这两个体现妥协精神的宪法文本最终都被束之高阁、弃而不用，这可以说是民初宪制的一种失败。

世界之眼光中国之问题 ——民国时期比较法研究对立法实践的影响

黄涛涛

中山大学法学院，法学博士，广东省司法厅工作人员。

摘要：民国比较法研究对当时的立法有着直接的现实影响。民国时期多部法律在起草过程中，都经历了介绍各国法律内容，举例西方的立法技术，探讨法律与国情的结合，进而对草案的各项议题进行讨论等环节步骤。本文将选取最为重要的宪法、刑事法律和民事法律为分析范本，考察民国时期法典编纂与比较法研究的关系。

外国法律史研究

近代早期英国乡绅垄断治安法官原因探析

谢倩邵政达

谢倩，江苏师范大学历史文化与旅游学院硕士研究生。邵政达，江苏师范大学历史文化与旅游学院副教授。

摘要：在英国历史上，随着王权的反复、社会的发展与转型，英国治安法官的职能以及担任这一职务的群体来源在不同时期有明显特点。近代早期，英国治安法官一职多由乡绅把持，这同此时乡绅雄厚的经济实力、较高的政治与社会地位以及良好的自身教养有关。雄厚的经济实力使其能够满足治安法官的财产资格条件，也为其开展工作提供了物质保障;较高的政治地位在中央和地方社会上带来巨大的政治价值与人脉资源，从而增加其担任治安法官的无形资本;同时，较高的受教育水平为其带来一定的文化优势和个人威望，强烈的社会责任感和地方认同感则推动其更加积极地争取治安法官职务。

美国进步时代的刑事制度变迁

裴仕彬

华东政法大学外国法律史博士研究生，广东省深圳市龙岗区人民检察院入额检察官。

摘要：进入19世纪80年代，美国基本完成工业化，社会进入转型期，也暴露出诸多政治经济社会等领域的问题，由此引发了一场进步主义运动。在进步主义时代，社会有识之士通过推动刑事立法的创新和完善，来应对工业化带来的各种经济社会丑恶现象。与此同时，美国进步主义运动也推动了美国政治哲学、法学思潮的实用主义转向。在社会大转型的时代背景下，美国刑事司法领域也经历了一场深刻的变革，在刑罚制度、少年司法等领域发生深刻变化。正当程序的勃兴以及大陪审团指控职能的衰弱，引发了刑事诉讼结构性的变化，其中辩诉交易在19世纪末得到蓬勃发展。

司法征收在美国现代征收法体系中的定位

孙聪

法学博士，洛阳师范学院法学与社会学院讲师。

摘要：2010年，美国联邦最高法院在停止重建海滩组织诉佛罗里达州环保部案中首次阐述了“司法征收”规则。司法征收是指，法院在司法过程中依职权改变了既有的财产法规则，使相关财产权利于法无据，财产所有人最终丧失对财产的占有和使用。此概念不仅在判案法官中间引发了激烈的争论，还在法律理论界引发了论战。司法征收是客观存在的法律现象，但作为新现象，其属性亟待澄清。通过对美国征收制度历史变迁的纵向梳理，以及现实制度的横向比较，司法征收在性质上与公用征收相异，在结构上与管理性征收相同。总之，在现代美国征收法体系中，司法征收应是与公用征收和管理性征收并列的第三类征收形式，其具体制度内容仍有待法院的判例加以丰富和完善。

德国魏玛宪法短命的法律文化要素分析

戴秀河

华东政法大学法学博士，法律文明史研究院研究员。

摘要：一部被称之为逻辑上完美无缺的魏玛宪法，仅运行了14年。本文分析当时德国法律文化各要素与宪法本身及宪政思想之间的冲突，力求找出必然性。从法律文化的认知要素来看，宪法文本对公民权利全面保护与社会公民权利意识的缺位，包括、绝对宪法和相对宪法理论与宪法稳定性特征认知上的错位，等问题。法律情感要素上看，德国传统上对君权制度体系的眷恋，包括国民浓厚的民族主义和国家主义意识、民众对权力和专制的恭顺与服从、精英阶层对权威主义的极力推崇等，这些都与现代宪政思想相悖的;对暴力和军国主义价值取向上的优位，包括优先采用暴力镇压国内异己政治势力、对军事帝国和扩张主义的过度狂热，最终导致了魏玛体制全面失败。

书评、综述

大陆法律史学发展七十年——基于中国法律史教材、学术综述与论文集编写状况的考察

张岩涛

中国人民大学法学院博士研究生，美国华盛顿大学法学院、亚洲法律研究中心联合培养博士生。

摘要：自新中国成立以来的七十年间，中国法律史学经历了建设、停滞、恢复和繁荣时期。七十年以来中国法律史教材、学术综述和论文集的编写在不同阶段呈现出不同的内容和特色。法律史教材呈现出由讲义向专著、由“主编”向“独著”、由“政治性”向“学术性”方向发展的特点;学术综述自二十世纪七八十年代开始出现，体现了学科发展的动向和自我调整;论文集呈现出体量大、内容广和专题性特征，既注重对老一辈法律史学者研究成果的传承，又注重对新一代年轻学者的培养和提携，体现了中国法律史学科“承前启后”的良性发展趋势，但是部分论文集“速生速死”的现象也在一定程度上折射出了该学科目前存在的一些问题。

中华法理研究的范式转换——评《传统中国法理观》

张应平

中国政法大学法学院，博士研究生。

摘要：中华法理在当今法史学界尚未得到深入和系统性的阐释和揭示，新近出版的张中秋教授《传统中国法理观》一书无疑是填补缺憾的一部力作。这是因为，此书所阐发的中华法理之“道德原理”，在中国传统法学研究领域具有范式转换的意义。这种范式意义主要体现在:《传统中国法理观》一书对中华法理的法本体、法伦理学、法认识论等法理学基本论域的全面阐释，以及对中华法理的基本原理富有启发性和创造性的概括，回答了中华法理“是否可能”以及“如何可能”的问题。当然，这种阐释也还面临着法形上学、法形下学的理论困境，但也启示着我们应当敞开一种存在论视域来探索中华法理的现代重建问题。

“人的文化原理”新探 ——《中西法律文化比较研究》（第五版）读后感

佘文博

中国政法大学法学院，博士研究生。

摘要：以《中西法律文化比较研究》(第五版)为例，首先梳理了三十年间学界对此书的研究脉络，充分肯定其学术价值。其次基于既有书评的卓见，从人类问题的本质与文化的关系、“心主身从”与“心物合一”、中西文化对“人”的不同认知的缘由、中国人权观生成的历史逻辑等四个方面对“人的文化原理”进行辨析。最后结合作者的学思心路，指出从跨学科的“人的文化原理”出发，在“辨异”的基础上“求同”，是对清季以降会通中西思想源流的继承与超越。

书生本色炼质文——《中国法律传统的再认识》读后感

申巍

山西警察学院副教授，中国政法大学法学院 2018 级法律史专业博士生。

摘要：《中国法律传统的再认识》一书，是中国政法大学法律史学研究院刘广安教授以中国传统法律为中心集结而成的一部论文集。突出展示了他在此领域内所具有的选题源于生活与洞察、立论重在提炼与经久、行文倾向精准与深刻等鲜明特色，是近年来中国法律制度研究中不可或缺的重量级著述。

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