《法律适用》2021年第3期要目

【大法官论坛】1.互联网司法的概念、特征及发展前瞻李占国【专题研究一：电子商务平台消费者权益保护】2.优势电商平台“二选一”行为中的消费者权益保护苏号朋3.电子合同成立问题探析薛军4.电子商务平台安全保障义务的实证考察与理论进路魏昀天【专题研究二：关于公司担保问题的探讨】5.公司担保规则的演进与发展王毓莹6.公司对外担保制度的规范逻辑解析——从《公司法》第16条属性认识展开甘培忠、马丽艳【法学论坛】7.共同担保人之间的追偿问题——以共同担保的再类型化为中心吴光荣8.论宅基地上房屋建成后的权属认定梅夏英、周丽华9.重析民间借贷的定性和范围——如何理解适用新民间借贷司法解释第1条肖峰10.《民法典》实施下个人信息的条款理解与司法应对蔡一博11.网络黑灰技术传播行为的刑事规制：理论塑造与模式建构印波、邓莉泓12.澳门刑法中有组织犯罪之罪名：犯罪集团罪还是黑社会罪李哲、朱晓琴【类案研究】13.私募基金销售中业务员私下承诺保本协议效力问题研究林鸿14.另案生效裁判排除本案执行路径研究李春双【问题探讨】15.中国国际商事法庭建设发展路径探析张新庆16.判前征询制度构建之设想卢上需、李耀杰17.《民法典》实施背景下海洋建设工程审判疑难问题潘军锋18.新法优先：规则检讨与替代规则余文唐19.对民事再审审查程序的反思与完善舒金曦

【大法官论坛】
1.互联网司法的概念、特征及发展前瞻
作者：李占国（浙江省高级人民法院）
内容提要：互联网司法是信息化浪潮下互联网与司法融合发展的产物，是“司法互联网化”和“互联网司法化”双重过程的结果。与传统司法相比，互联网司法呈现出诉讼活动在线化、当事人账号化、诉讼规则现代化、法院电子化、审判智能化、网络治理司法化等新特征，并跨越了技术、组织、程序法、实体法等不同领域，需要重构具有自身特点的法理基础。未来，互联网与司法双向赋能，机遇与挑战并存，特别是司法程序的正当性、互联网法院的定位、人工智能的司法应用及限度、网络社会治理等问题，攸关司法发展甚至人类命运，需要得到法学界和实务界的共同关注。
关键词：互联网司法；信息化；电子诉讼；网络社会治理
【专题研究一：电子商务平台消费者权益保护】
2.优势电商平台“二选一”行为中的消费者权益保护
作者：苏号朋（对外经济贸易大学法学院，消费者保护法研究中心）
内容提要：对优势电商平台“二选一”行为进行评价时，应当考量消费者利益。“二选一”行为对消费者造成了损害，严重限制了消费者的自主选择权，增加了消费者支出的成本，降低了消费者的收益，并导致消费者福利的减损。域外在互联网领域的竞争执法注重考察消费者利益是否受到损害，其对我国的启示是：在判断“二选一”行为是否损害消费者利益时，应当以有效竞争标准和创新标准作为主要依据。应尽快针对电商领域“二选一”行为展开行政执法和司法审查，从而为相关市场主体提供行为标准，保障消费者权益免受损害。
关键词：电商平台；“二选一”；消费者；平台经济；反垄断
3.电子合同成立问题探析
作者：薛军（北京大学法学院，北京大学电子商务法研究中心）
内容提要：《民法典》第491条第2款对载有商品或者服务信息的网页的法律属性进行了规定，在认可其可能构成要约的同时，赋予了当事人通过自主约定来明确其法律属性的空间。这一规定借鉴了《电子商务法》第49条第1款，具有实质合理性，对电子合同的成立具有重要规范意义。《电子商务法》第49条第2款存在明显缺陷，且没有被《民法典》所吸收借鉴，应该认为已经被默示地修改。即使认为其仍然存续，在法律适用中也要对其进行严格的限制性解释。
关键词：要约；要约邀请；电子合同；重大误解；标价错误
4.电子商务平台安全保障义务的实证考察与理论进路
作者：魏昀天（北京大学法学院，美国加州大学伯克利分校）
内容提要：本文对司法裁判中涉及《电子商务法》第38条的民事判决进行了全样本分析。既有样本表明实践中尚未形成平台安全保障义务统一的裁判尺度。司法中的路径自觉一定程度明确了平台安保义务的内涵并厘定了适用范围。法律适用方面，应对第38条作整体理解,以回应司法实务中规范基础部分缺失的问题。解释论上，将第38条第1款确定为弱归责的安保义务，第2款为强归责的安保义务，整体构建基于价值衡量和风险分配的双层安全保障义务体系。责任承担方面，平台违反安保义务时的责任承担呈现多元化。安保责任是介于按份责任和连带责任之间的责任形态。补充责任不适用于平台安保责任。“相应的责任”是平台安保责任的最优表述，在客观上为理论继受和实践创新提供接口。
关键词：平台责任；安全保障义务；第三人介入侵权；部分连带责任
【专题研究二：关于公司担保问题的探讨】
5.公司担保规则的演进与发展
作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：公司担保案件的法律适用问题长久以来一直是民商事审判中的“疑难问题”。以往针对公司法定代表人越权订立的担保合同纠纷，司法裁判倾向于将《公司法》第16条解释为内部管理性规范，以否定其在认定公司担保合同效力问题上的裁判依据地位。2019年底最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）和2020年底发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）改变了这一局面。二者的共同基调是，公司法定代表人越权订立的担保合同，适用代表规则，构成越权代表。公司法修改在即，梳理公司担保裁判规则的演进过程，诠释与剖析公司担保规则的最新发展动向，有助于完善公司法上关于公司担保的立法规定。
关键词：公司担保；相对人审查义务；表见代表；法定代表人；越权担保
6.公司对外担保制度的规范逻辑解析——从《公司法》第16条属性认识展开
作者：甘培忠、马丽艳（兰州大学法学院）
内容提要：关于公司担保诉讼问题多年来意见不一，盖源于司法部门和社会各界对《公司法》第16条规范的认识有差异，对公司体制下法定代表人的代表权及公司公章的应用事项范围见解相悖，合同法、担保法及其司法解释交叉影响，出现了法律规范的适用冲突。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）援引表见代表这一商法理论工具解决了统一裁判标准的问题，且与《民法典》规定保持一致，消弭了法律规定的冲突，价值无量。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》吸收延续了大部分规则。但其中细化的问题、衍生的问题仍然存在和发酵，特别是当下《公司法》修订在即，其第16条如何在吸收相关司法文件的规定后内容更加清晰、约束范围更加明确，是我国公司法学界、法律实务部门共同面临的问题，研究尚需深入。
关键词：公司担保；法定代表人越权代表；审查义务
【法学论坛】
7.共同担保人之间的追偿问题——以共同担保的再类型化为中心
作者：吴光荣（国家法官学院）
内容提要：在《民法典》未再就共同保证人之间的相互追偿作明确规定后，因保证人与物上担保人具有同质性，司法政策宜统一处理共同担保人之间的追偿问题。共同担保可再类型化为连带共同担保和非连带共同担保，除担保人之间就追偿问题另有约定外，仅在构成连带共同担保时，担保人之间才有相互追偿权。各担保人同时对同一债务提供担保，可认为构成连带共同担保，其法理依据不是当事人之间的意思联络，而是债务加入，即在某一担保人提供担保后，其他担保人加入到担保债务；担保人分别对同一债务提供担保，则只有担保人之间有明确约定时，才能形成连带共同担保。在确定连带共同担保的情形后，对因不能追偿产生的风险应由当事人基于意思自治进行控制。在担保人享有相互追偿权的情形下，也应在对共同担保进行类型化的基础上确定追偿的范围和份额。
关键词：共同担保；混合共同担保；连带债务；不真正连带债务；债务加入
8.论宅基地上房屋建成后的权属认定
作者：梅夏英、周丽华（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：我国法律并未对宅基地上建造的房屋权属进行明确规定。实务中出现了将宅基地使用权人和房屋出资建造人认定为农房原始取得人这两种截然不同的判决。支持以宅基地使用权人作为农房所有权人的观点主要援引了原《物权法》第142条（《民法典》第352条）、添附规则以及“房地一致”原则，然而上述判决均无法推导出宅基地使用权人当然取得房屋所有权。宅基地上房屋归属于出资建造人是我国对建筑物与土地关系实行“分离主义”的应然推论。一般情况下，应将乡村建设规划许可的申请人所在户的全部成员推定为农房的出资建造人，同时以当事人的年龄以及婚姻情况以对上述范围进行适当缩小或是扩大。合资建房情况下，应肯定合资建房合同的效力，并将该合同作为农房权属分配的依据。农房建造后的首次登记，不必保持宅基地使用权主体与农房所有权主体一致。农房的权利主体应登记到个人，以保护房屋所有权人的权益，维护市场安全。
关键词：宅基地农房；权利归属；房地一致；合资建房
9.重释民间借贷的定性和范围——如何理解适用新《民间借贷司法解释》第1条
作者：肖峰（最高人民法院民一庭）
内容提要：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年第二次修正后，实务中对何谓民间借贷以及其外延是否包括所有金融机构放贷仍存有争议。本文拟通过回溯民间借贷相关规范的演进过程，结合该司法解释最新修正以及最高人民法院关于民间借贷的最新批复，阐释民间借贷的定性和范围，并就特定地方金融组织从事发放贷款等金融业务是否属于民间借贷等争议问题作一简析。
关键词：民间借贷定性；民间借贷范围；金融机构放贷
10.《民法典》实施下个人信息的条款理解与司法应对
作者：蔡一博（华东政法大学法律学院，上海市高级人民法院研究室）
内容提要：《民法典》奠定了个人信息保护的正当性基础，为有效解决司法适用的难题提供了方向和依据。规范构成上，其采用利益保护模式来认定个人信息权属性质值得肯定，但应注意区分个人信息与其他具体人格权的关系，并进一步完善侵害个人信息的民事责任。司法实践上，建议准确适用法律规范固定诉请后确定司法案由，并从细微处甄别、提炼可识别性的标准。尝试综合性标准界定敏感信息，并通过不同层级动态场景理论分析同意原则。涉个人信息规范产生竞合问题时，应优先适用具有完整请求权基础的规范条款。责任救济应就常见侵害行为类型化分析，采取过错推定和一般过错的二元归责体系，针对损害结果采取财产性与非财产性区分原则，并适用不同计算方式。
关键词：民法典；人格权编；个人信息保护；司法实践
11.网络黑灰技术传播行为的刑事规制：理论塑造与模式建构
作者：印波、邓莉泓（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：随着网络犯罪的迭代，网络犯罪正在从精英走向草根大众，网络犯罪逐渐成为普通人对普通人的犯罪。网络犯罪黑灰产业链反哺下游网络犯罪，病毒式黑灰技术传播制造网络空间的内容黑洞，独立制造法益侵害的抽象危险流。根据网络黑灰技术传播行为的法益侵犯性，应当建构以技术为传播半径的网络犯罪打击模式，以可替代性标准区分下游网络犯罪的共犯和独立帮助行为，分类完成网络安全管理义务的行刑衔接，构建全面、周延、立体的法益保护圈。
关键词：网络黑灰技术传播行为；不特定正犯；共犯行为正犯化；片面共犯；帮助信息网络犯罪活动罪
12.澳门刑法中有组织犯罪之罪名：犯罪集团罪还是黑社会罪
作者：李哲、朱晓琴（澳门大学法学院）
内容提要：澳门的有组织犯罪罪名包括《刑法典》第288条的犯罪集团罪与第6/97/M号法律的黑社会罪，但是立法并未明晰二者之间的关系，没有规定犯罪集团的构成要件，黑社会的界定过于宽泛，导致司法实务界无所适从，面对可能的有组织犯罪行为，到底是以黑社会还是犯罪集团定罪，无法达成共识。为此，应修改相关立法，明确规定犯罪集团的构成要件，将黑社会界定为一种特别的应该加重处罚的犯罪集团 ，并且将“组织稳定性”的要求作为黑社会的构成要件明确规定，以区别于普通的犯罪集团。
关键词：澳门刑法；有组织犯罪；黑社会；犯罪集团；特别刑法
【类案研究】
13.私募基金销售中业务员私下承诺保本协议效力问题研究
作者：林鸿（福建省厦门市思明法院莲前法庭、厦门金融司法协同中心）
内容提要：私募基金是金融市场上的一种重要的理财产品，近年来成为市场热点，交易活跃而矛盾高发，存在较高社会风险隐患。本案的特殊之处在于，销售人员私下向高龄弱势“金融消费者”作出保证本金安全的承诺，然而最终不仅没有实现预期收益，连本金的回款率都不足13%。本文结合司法实践，将最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确的“适当性义务”分解为更具有操作性的“告知说明义务”和“适当推荐义务”，细化金融产品销售行为的合规审查标准。据此在审判活动中，金融产品销售机构或金融服务提供者，如果未尽前述义务，导致金融消费者参与高风险投资活动遭受损失的，应当承担损害赔偿责任。实务中常见的销售机构业务员私下签定保底协议的法律性质，应探求当事人真实意思，厘清担保合同与从合同的关系。
关键词：私募基金；适当性审查；从合同；职务行为
14.另案生效裁判排除本案执行路径研究
作者：李春双（中央民族大学法学院，北京市东城区人民法院）
内容提要：基于裁判效力的相对性，另案生效裁判原则上对本案执行并无排除效力。但由于确认裁判的对世性，该生效裁判对本案执行具有一定阻碍效力。同时，另案生效裁判在执行异议之诉中应定位为关键证据，其并不具备直接排除执行的效力。在案外人异议之诉中，法官须依照确权——权利对比——禁止性因素排除的三步思路进行。另案生效裁在权属认定、权益衡量和禁止性因素排除方面均发挥关键作用。法官应在综合分析另案生效裁判和其他案件因素的基础上,作出案外人权利是否足以排除执行的裁判。
关键词：另案裁判；排除执行；执行异议之诉；案外人
【问题探讨】
15.中国国际商事法庭建设发展路径探析
作者：张新庆（中国政法大学）
内容提要：一个国家国际商事法庭的建设发展，离不开本国固有的历史背景、文化底蕴、经济社会现状和国家发展规划。本文以当前有关国家国际商事法庭发展状况为背景，从国家驱动、国家资源和国际合作三个层面，探讨各国建设实践的得与失，反思当前学术界简单拿来主义倾向，提出深化研究我国国际商事法庭建设的内涵式发展路径。
关键词：国际商事法庭；内涵式发展；路径
16.判前征询制度构建之设想
作者：卢上需、李耀杰（广西壮族自治区高级人民法院）
内容提要：刑事司法与公众舆论的认同度是当前法治社会建设领域的重要课题之一。运用习近平法治思想构建判前征询制度，有助于实现刑事司法与公众舆论的有效互动。所谓判前征询，是指人民法院在庭审结束后、裁判宣告前，依照法律规定公布刑事案件主要事实和法律适用条文，公开听取社会公众意见的诉讼制度。该制度体现了我国刑事司法理念的历史逻辑，符合新时代刑事司法理念的新要求，具有重要的价值。建议适时在刑事诉讼法第11条增加第2款：“人民法院在审理重大敏感案件时，可以依法实行判前征询，听取社会各界意见。”
关键词：刑事司法理念；判前征询；公众舆论；立法建议
17.《民法典》实施背景下海洋建设工程审判疑难问题
作者：潘军锋（南京海事法院海商庭，南京大学)
内容提要：2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，统一了建设工程施工合同案件的裁判尺度，促进了建筑市场的高质量发展。随着海洋经济的发展，海洋建设工程蓬勃兴起，随之引发的海洋建设工程纠纷逐渐增多。海洋建设工程案件既有一般建设工程案件的共性，又具有海事个性，在《民法典》实施背景下，需要妥善认定海洋建设工程案件的管辖、海洋建设工程施工合同的效力、海洋建设工程价款的结算、海洋建设工程价款优先受偿权以及发包人的任意解除权问题，合理化解海洋建筑领域风险，平衡海洋建设工程各方当事人利益，助力长江经济带发展和海洋强国战略的有效实施。
关键词：民法典；海洋建设工程；码头建造；航道疏浚；建设工程价款优先受偿权
18.新法优先：规则检讨与替代规则
作者：余文唐（福建省莆田市中级人民法院）
内容提要：在新法优先规则中，所谓的新旧法律效力并存应限于法律文件层面而不能是法律规范层面，新旧法律规范的共同要素应为同一事实构成而非通说所称的同一事项，优先适用的行为对象应是新法行为而不包括旧法行为；而从新规则是指旧法行为适用新法，从旧规则是旧法行为适用旧法，行为时法规则包含新法行为适用新法、旧法行为适用旧法。可见，行为时法规则对新法优先和从旧规则具有整合统领作用，宜以其替代新法优先规则，而从新规则等法律特别规定则可作为行为时法规则的例外。行为时法可能是旧法也可能是新法，因而行为时法优于裁判时法之说尚需加以修正。跨法事件包括行为跨法、结果跨法和期间跨法等类型，应以行为终了时、结果发生时和期间结束时作为行为时进而确定行为时法。
关键词：新法优先；从新规则；从旧规则；行为时法；跨法事件
19.对民事再审审查程序的反思与完善
作者：舒金曦（西南政法大学民商法学院）
内容提要：当事人申请再审的事由成立，是法院启动民事再审程序的最主要方式。对再审申请事由是否成立进行审查的再审审查程序已成为事实上的准三审。民事再审申请案件已成为最高人民法院各巡回法庭和各省高院受理案件的主要组成部分，不少法院再审审理与再审审查交由不同合议庭评议的做法，以及法释［2015］7号规定中对提审为原则、指令再审为例外不够坚定的用语，导致出现裁定再审率和再审改判率差距过大等问题，应在全国法院推行谁裁谁审模式。再审审查程序的现行规定存在诸多不足，程序设计理念在以当事人主义为主的再审之诉与职权色彩浓厚的审判监督中摇摆不定，应进一步完善再审审查程序中的送达、案外人及一审生效案件当事人申请再审、当事人在再审审查中申请调解等规定，并适时建立附条件的三审制。
关键词：三审制；再审审查；再审审理；审判监督；案外人申请再审