《中国社会科学》2021年第4期刊载3篇法学论文！

来源：《中国社会科学》、中国学派

1.从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角

摘要：管辖与主权是国际法思想谱系中的重要概念，管辖权范围与主权的离合决定或影响世界秩序的嬗变。地理大发现时代，《托德西利亚斯条约》确立了管辖权的全球延伸，但西葡两国并未对已发现的陆地和岛屿实现真正管辖。威斯特伐利亚体系初步确立属地化秩序，一国管辖权开始对应其主权疆域。殖民时代，以英国为代表的欧洲列强凭借作为治外法权分离管辖与主权，威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存。全球化时代，超国界问题频发，域外规治成为美国单边处理域外事务的工具，二战后确立的以《联合国宪章》为基础的国际法秩序与单边主义秩序共存。当今世界正经历百年未有之大变局，以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治，对世界和平与发展构成威胁。重新审视管辖理论，可以基于共同体管辖理论实施域外规治，以可预期、可接受的方式延伸管辖权，构建互认、互信、互惠的共同体管辖机制，为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案，最终推动人类命运共同体的构建。

关键词：治外法权 域外规治 管辖 主权 共同体管辖

作者屈文生，华东政法大学法律文明史研究院、外语学院教授（上海201620）。

·学术基本理论、基本问题、基本概念再反思·

2.从“权能分离”到“权利行使”

摘要：用益物权的生成机制关涉物权制度的架构和容量，蕴含着物权法理论创新的巨大潜能。就解释民法典颁行前的我国用益物权制度而言，“嫁接式具体权能分离说”进行了有益的理论探索，但其未能超越既成“权能分离说”的固有范式，亦无法摆脱该范式的内在缺陷。民法典丰富了用益物权的种类，提供了以坚持社会主义公有制为前提，通过市场机制配置和共享土地等要素资源的法实现方案。基于制度实践的转型升级，以“权利行使”为逻辑线索架构用益物权的生成机制，有益于弥合既有理论与中国实践的罅隙，提升理论的解释力，为多层级用益物权体系的建立奠定学理基础。

关键词：权能分离 权利行使 多层级用益物权体系

作者蔡立东，吉林大学教授、司法数据应用研究中心研究员（长春130012）。

3.比例原则适用的范式转型

摘要：比例原则正在经历某种范式转型。在辐射范围上，比例原则实现从国别、区域到全球的地域性影响，完成从公法、私法到其他部门法的渗透；在功能定位上，比例原则保留传统权利保障功能的基本定位，同时拓展到权力配置功能的复合形态；在适用形态上，比例原则作为法律原则的规范性命题伴随司法适用的推进得以进一步彰显，并且开始作为方法论成为“目标—手段”理性构建的基准。之所以呈现这些范式转型，除了比例原则自身的内涵和特质，离不开代际更迭中的法治观转型和全球化影响。需要认真探索比例原则范式转型的本土化实现路径，基本立场是突破公法适用的藩篱，遵循“统而分殊”的路径。“统”的立论基础是探索“无部门法差别”意义上的比例原则范式转型路径，“殊”则是探讨其在具体学科领域适用中的特殊性。

关键词：比例原则 范式转型 法律原则 法律方法论 司法适用

作者蒋红珍，上海交通大学凯原法学院教授（上海200030）。