《西部法学评论》2021年第2期要目

来源：西部法学评论

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本期专题

【“互联网＋”环境下法律问题研究(３篇)】

网络互助的私法定位与权责配置

作者：赵亚宁，清华大学法学院博士研究生,武汉大学大健康法制研究中心研究员。

摘要：网络互助以其普惠性的风险保障功能为传统商业保险提供了有益补充，亦有助于完善我国多层次的社会保障体系。为妥善解决网络互助平台与网络互助计划消费者之间的民事争议，引导网络互助规范发展，网络互助的法律地位以及平台与消费者之间的法律关系亟需得到私法层面的明确。就前者而言，网络互助既非公益行为亦非相互保险，将其定位为类似保险更是存在根本上的谬误。网络互助具备保险的核心构成要件，应将其认定为保险，将平台认定为保险人。就后者而言，在网络互助合同订立阶段，平台须对消费者履行建议义务和信息提供义务，消费者则须对平台履行如实告知义务；在网络互助合同履行阶段，平台对消费者负有个人信息保护义务和审慎赔付义务，消费者负有费用分摊义务，平台无权单方变更互助计划条款；在网络互助合同终止阶段，平台不享有任意的合同解除权，其对合同的解除须符合《民法典》和《保险法》的相关规定，消费者则享有任意解除权，且平台须对此提供保障。

关键词：网络互助；保险;法律地位；互助计划消费者；权责义务

“互联网＋”环境下商品或服务类似性之判断——以手机 APP类软件商标侵权纠纷为例

作者：刘云开，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。

摘要：在“互联网＋”商标侵权案件中，我国法院对涉案商品或服务类似性的判断有所差异。这是因为“互联网＋”服务是传统行业与互联网技术相互融合的产物，“互联网＋”服务的开展必须以软件类商品为载体，以电信通讯等服务为依托，这种复合性特征对判断涉案商品或服务的类似性造成了困扰。同时在实体空间与网络空间的双重竞争场域下，要求“互联网＋”服务提供者完全遵循“一类一申请”的商标注册原则也存在一定弊端。美国商标实践能够对我国“互联网＋”环境下商品或服务类似性的判断提供参考和借鉴。在“互联网＋”商标侵权认定中判断商品或服务是否类似时，首先应当强化商标实际使用的效力，在此基础上，法院应当对涉案商品或服务要素之间的相似性或关联性进行对比分析，并以“消费者认知”为核心，以“混淆可能性”为最终判断标准。

关键词：互联网＋；商标侵权；商品或服务类似；混淆可能;判断标准

论有声读物的法律属性与侵权判定

作者：严永和，中南民族大学法学院教授，法学博士，博士生导师；马若昀，中南民族大学法学院研究人员。

摘要：在新媒体时代，人们的阅读模式有了进一步变化，“听书”逐渐成为一种广受欢迎的“阅读方式”。与此同时，因有声读物市场不规范，导致相关侵权事件十分猖獗。为了维护文字著作权人的权益，解决有声读物著作权困局，首先应对有声读物分类规范，具体可将其分类为机器转换型、人工朗读型与广播剧型，并研究各个种类是否具有可版权性。其中，朗读型有声读物不符合著作权中作品的“独创性”要求，也不满足表演的“艺术性”标准，而是一种复制行为。在实践中，可适用“接触＋实质性相似”规则作为侵权判定的原则性方法，具体可将 “整体观感法”与“重合比例统计法”组合套用，为朗读型有声读物的著作权问题侵权判定提供应对之策。

关键词：朗读型有声读物；整体观感法；实质性相似；著作权侵权

理论研究

结果加重犯因果关系认定的困境与突围——以“伤害致死”判决为切入点

作者：徐翕明，广西民族大学法学院讲师，法学博士。

摘要：结果加重犯因果关系的认定自始就是一个难题，以北大法宝网案例库中“伤害致死”判决书为例分析，其中绝大多数判决书对于基本行为与加重结果之间的因果关系避而不谈。在少数谈及因果关系的判决书中，要么对于因果关系的表述存在分歧，要么在具体的论证理由上过于简单。法律规定的不严谨，司法认定的不重视，以及因果关系学说立场的不明确，都可能成为这种现象普遍存在的原因。通过对德国、日本及我国台湾地区的理论与实务的进一步考察发现，想要在判决书中让因果关系的说理呈现明确化、常态化，有赖于因果关系学术立场的形成。我国应当借鉴德国刑法中的“直接性理论”来阐明结果加重犯中的因果关系问题,，但需要明确“直接性”的内涵，发挥“直接性理论”的优势，摆正“直接性理论”的定位，使其在抢劫罪、强奸罪、绑架罪、非法拘禁罪等常见罪名的结果加重犯中均有“用武之地”。

关键词：结果加重犯；因果关系；直接性；相当因果关系

正当防卫误判风险分担规则的建构

作者：童斯楠，东南大学法学院博士研究生。

摘要：关于正当防卫误判风险的分担规则,事前标准说、事后标准说与归责标准说均存在缺陷,应从正当防卫客观要件是否含有推测性质及防卫人权利保护层面着眼判断。首先,从文字表述上看,“正在进行的不法侵害”并不含推测性质,因此不法侵害是否开始/结束应采事后判断标准；而防卫手段的必要性则含推测性质,故应遵循事前判断立场。其次,正当防卫乃是主观权利的衍生权,在防卫手段必要性的判断上,事前标准乃是贯彻权利保护的必要机制。相反,只有事后确认存在不法侵害,才有权利保护可言,故在不法侵害是否开始/结束的判断上采取事后标准更为妥当。最后,即便采取事后标准,在否定正当防卫的成立后,仍需检验防 御性紧急避险的适用可能。

关键词：正当防卫；误判风险；防卫手段；防御性紧急避险

认真对待认罪认罚从宽制度中的反悔

作者：李松杰，四川大学法学院博士研究生。

摘要：自愿性是认罪认罚从宽制度的生命线。保障认罪认罚案件中被追诉人的反悔权就是保障被追诉人认罪认罚的自愿性。认罪认罚从宽制度中的反悔既包括对认罪的反悔，也包括对认罚的反悔。反悔权既可在侦查和审查起诉阶段行使，也可在审判阶段行使。反悔权的行使不仅有法律规定，而且还具有法理上的正当性和制度规则间的协调性。不同的案件，反悔的原因也是各异的。但总的来看，大多数反悔是基于量刑问题，要么是被追诉人 “技术性上诉”,，要么是法院在检察机关所提量刑建议之上进行量刑。同样，在侦查、审查起诉和审判三阶段,，反悔的行使方式、效果也是不一样的。审判阶段的反悔体现为上诉。反悔不仅引发程序的转换，也会对证据能力、证明力和证明标准以及量刑产生影响。 

关键词：认罪认罚;自愿性;反悔;被追诉人

法律实务

《民法典》视角下隐私权保护研究——以大数据时代隐私面临的挑战及其解决为中心

作者：张璐，清华大学法学院、牛津大学法学院联合培养博士研究生。

摘要：大数据时代，隐私利益的发展性和复杂性、侵权事实的不确定性等因素导致通过侵权损害赔偿请求权对隐私权进行保护遇到了重大挑战。在后法典化时代，需要明确隐私利益的核心是自然人不愿为他人所知晓的私密利益和私生活不被侵扰的安宁利益，即在多元利益衡量中确定和保护社会交往的基本界限。通过承认“风险和焦虑”是隐私被侵害的新型损害形式，以及侵权行为与损害结果之间的关联性，加大对被告安全保障义务的要求，结合人格权请求权和动态系统论的方法，在个案中协调和保护相冲突的权利和价值的解释论塑造，实现大数据时代隐私权保护和多元利益的平衡。 

关键词：《民法典》；隐私权；解释论；侵权责任；人格权

获益返还的现实困境及其破解——以《民法典》第1182条为中心

作者：朱荣荣，南京大学法学院博士研究生。

摘要：我国 《民法典》第1182条之获益返还条款存在法理基础不明、适用范围不匹配 等问题，导致实践中获益返还条款流于具文。现有的损害赔偿说、不法管理说及不当得利说未认识到侵害人的获益具有多重面向，因而在解释获益返还问题时无法自圆其说。获益返还作为一种法效果评价，侵害人获益的多重面向决定了受害人可依据损害赔偿、不法管理、不当得利等对侵害人得利进行剥夺。不同的法理基础具有不同的构成要件，相应地，获益返还的范围亦存在不同。在确定侵害人应返还的获益时，需剥离侵害人的正当性利益，以合理的方式平衡侵害人利益与受害人利益。 

关键词：获益返还；损害赔偿；不法管理；不当得利

探索争鸣

《民法典》名誉权条款不再保护人格尊严?——论“名誉感”保护的意义、对象和界限

作者：骆正言，江苏开放大学公共管理学院副教授，硕士生导师；南京师范大学法学院博士后。

摘要：《民法典》名誉权条款删去了“人格尊严”的规定，有学者认为这明确了“人格尊严”不受名誉权保护的原则，因为名誉权保护中的人格尊严相当于 “名誉感”，而“名誉感”又过于主观，保护名誉感会过度压制言论的自由表达。然而从法哲学的层面来说，名誉权是基于某种“可见的”或者“当然的”价值而获得的尊重，它不仅包括外在名誉的保护，即获得实事求是的评价的权利，也包括内在名誉的保护，即给予每个人最基本的尊重，后者又被称为“名誉感”。内在名誉的保护有助于个人控制自身的形象，发展健康的人格，与他人建立紧密的合作。尽管对公共事件和公众人物的评价是言论自由的体现，我们也不能像美国法那样纵容无节制的批评，而应该借鉴德国法，禁止将他人贬低为“非人”的动物或物品。此外由于《民法典》中的人格尊严可以最广义地解释为所有权利的基础，不适合作为具体权利的规范依据，因此当人们发表侮辱性的言论贬损他人的人格尊严时，我们仍应依据名誉权条款，而非人格尊严条款要求他们承担侵权责任。

关键词：民法典；名誉权；人格尊严；名誉感；个人形象控制权

“买卖型担保”法律性质的反思与证成

作者：李运达，中南财经政法大学法学院博士研究生。

摘要：“买卖型担保”的法律性质，系规则适用与权利实现之基础。买卖合同及原合同实现，并无责任财产增加及优先受偿权，不应认定为担保契约。代物清偿因其要物性传统而与“买卖型担保”性质相悖，要物性之改造亦无必要。处分行为说对债务履行期届满之前与之后的“买卖合同”性质认定并不一致，其法律关系亦未较契约说更优。此种情形下，买卖合同本身应为当事人意欲之目标。当事人得依自治原则，就包含买卖合同在内的债法制度悉心安排，达致与担保契约相同的功效。“当事人利益平衡”之理由，忽视了债法领域中约定应优于法定的基本规则，债权人亦不因此而享有选择权。“履行买卖合同”约定应类似于违约金等约定条款，较法定违约责任承担方式优先适用。原合同既为买卖合同原因与条件，二契约之结合，构成单向合同联立。

关键词：买卖型担保；让与担保；流押；合同联立