《法学研究》2021年第3期目录及内容提要

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来源：法学研究

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。

目录

沈德咏 刘静坤：尊严死亡的权利分析与程序规制（3）
周汉华：全面依法治国与第三方评估制度的完善（19）
余凌云：交警非现场执法的规范构建（36）

徐涤宇：物业服务合同法律构造之中国模式（52）
叶林：公司债券非公开发行的规范模式（68）高薇：平台监管的新公用事业理论（84）陈醇：跨法域合同纠纷中强制性规范的类型及认定规则（101）

白建军：论刑法教义学与实证研究（117）袁国何：诈骗罪中的处分意识：必要性及判别（133）
龙宗智：有组织犯罪案件分案审理问题研究（152）

宋晓：域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分（171）
·马克思主义法学专论·章志远：新时代行政审判因应诉源治理之道（192）

1.尊严死亡的权利分析与程序规制

作者：沈德咏，全国政协社会和法制委员会主任，中国政法大学特聘讲座教授；刘静坤，中国政法大学全面依法治国研究院教授

内容提要：尊严死亡是颇具争议的现代社会现象，既牵涉发展演进中的死亡医学标准，也触及人格尊严和生命自决等法律议题。与自然死亡相比，尊严死亡是病人在病情无法救治并且遭受难以忍受的痛苦的情形下，迫不得已的生命抉择。尊严死亡的关切焦点不是死亡本身，而是生命安全和生命尊严。将生命权作为尊严死亡的权利基础，需要立足积极权利和消极权利的二元构造，构建包括生命安全权、生命自决权、临终医疗方式选择权、安宁疗护权和获得医生帮助权等在内的权利体系。为维护病人的生命权，避免尊严死亡滥用，降低医生面临的医疗法律风险，有必要基于病人最佳利益原则，确立适用对象限定规则、病人知情同意规则和正当医疗程序规则，推动完善临终医疗措施的准则和程序。

关键词：尊严死亡；人格尊严；生命权；安乐死；生命伦理

2.全面依法治国与第三方评估制度的完善

作者：周汉华，中国社会科学院法学研究所研究员

内容提要：我国的法治第三方评估分为委托评估与独立评估两种模式，二者在法律性质、治理机制与运行机制等方面存在很大的差别。两种模式代表着推动法治的不同动力机制，一个是自上而下的政治推动，一个是自下而上的社会推动与竞争推动。两种模式也代表了不同的法治范式作用机理，独立评估是数据治理的新技术，是法治范式转型的集中体现。第三方评估作为新生事物，当前面临行为规范缺乏、评估功能导向不明确、有可能加重被评估对象负担等现实问题。只有加深对第三方评估制度的理论认识，才能准确把握其未来发展方向并推进相关制度建设，推动我国的制度型开放进程。

关键词：第三方评估；依法治国；数据治理；法治范式

3.交警非现场执法的规范构建

作者：余凌云，清华大学法学院教授

内容提要：针对交警非现场执法，2003年出台的道路交通安全法第114条先行作出了创制性规定，在其基础上，交警非现场执法的规范体系逐步形成。2021年修订后的行政处罚法第41条，吸纳了交警非现场执法规范的核心元素，并对其有所发展。不过，随着自动化行政从抓拍记录到自助处理的延伸运用，有待解决或回应的现实问题依然不少。对于暂时无法通过技术更新解决的问题，有必要引入或明确更多的制度规范予以回应，并通过道路交通安全法的修改，进一步丰富和完善交警非现场执法规范体系。

关键词：非现场执法；交警执法；行政处罚法；道路交通安全法

4.物业服务合同法律构造之中国模式

作者：徐涤宇，中南财经政法大学法学院教授

内容提要：我国物业服务合同适用非常态缔约规则，与民法典中的其他典型合同有本质区别。物业服务合同与集体合同在法律构造上并无二致，在规范目的上更是殊途同归，即以团体缔约的构造实现当事人双方的“势均力敌”，同时赋予合同规范性效力，以促成小区管理中的强制自治与和谐物业服务关系。物业服务合同“入典”没有改变其特别法规范模式。包括物业服务合同在内的建筑物区分所有制度这一微观体系，构成民法典所有权制度的特别法。在理解和适用物业服务合同规则时，必须将其置于这一微观体系下予以解释。

关键词：物业服务合同；团体缔约；集体合同；规范性效力；特别法模式

5.公司债券非公开发行的规范模式

作者：叶林，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

内容提要：我国证券法采用两分法，将公司债券发行分为公开发行与非公开发行，并据此确定了公开发行优先适用证券法、非公开发行直接适用公司法的法律基础。然而，两分法划分标准有失周延，划分结果未必科学，难以适应债券市场的复杂与多变，容易产生规制效果偏离规制目标的情况。为了保护公众投资者利益，规范发行公司的债券融资行为，可以在两分法的基础上引入注册豁免规则，但应避免将注册豁免简单等同于非公开发行，或将之视为公开发行的对立物。通过发展豁免事由，将某些看似非公开发行的债券融资纳入发行注册，并将某些看似具备公开性的发行归入注册豁免，再通过引入转售控制规则，降低变相公开发行的概率，增强非公开发行规则的适应性。我国证券法应当确认交易商协会、证券业协会等自律组织在规范公司债券非公开发行中的监管职能。

关键词：公司债券；非公开发行；私募；非法集资；注册制

6.平台监管的新公用事业理论

作者：高薇，北京大学法学院副教授

内容提要：政府对经济进行管制一直是与反垄断法并行的反垄断方式。数字经济时代的反垄断不应局限于适用反垄断法，作为一种反垄断方法和理念上的转变，还可以同时将大型数字企业作为一种新的公用事业进行管制。公用事业管制与反垄断法相结合，将加强反垄断执法。由于公用事业管制能够实现除促进市场竞争目标之外的其他社会管理目标，结合管制和反垄断法的数字平台监管政策，就从单纯的经济反垄断转向了更大范围的社会性规制，将更好地回应当前的社会需求。管制平台的新公用事业框架中应包含“自由竞争原则”“非歧视原则”“消费者保护原则”，同时需建立独立专业的监管机构，明确管制中的私人企业定位，并处理好管制与反垄断法之间的结合与协调。

关键词：平台反垄断；公用事业管制；平台中立性

7.跨法域合同纠纷中强制性规范的类型及认定规则

作者：陈醇，浙江师范大学法政学院教授

内容提要：在传统二分法关于管理性强制规范与效力性强制规范的区分之外，缔约过失理论以及对赌合同纠纷裁判采用的区隔论均隐含着对强制性规范的区分。联结传统二分法、区隔论与缔约过失理论，可以将合同流程分为缔约、效力与履行三个基本阶段，合同法与其他部门法的接触介面也可从合同效力的单一介面拓展至合同流程的全部介面。相应地，强制性规范可以分为缔约性强制规范、效力性强制规范与履行性强制规范，以实现合同法与其他部门法的价值融合与最大化。在跨法域合同纠纷的裁判中，应当以全介面理念为基础，在不减损其他部门法效果的前提下，尽量减少其强制性规范对合同效力介面的强制，以最后规则、补救规则、可能规则作为认定强制性规范类型的方法，并以此为基础更新跨法域合同纠纷的裁判理由。

关键词：强制性规范；对赌协议；缔约过失；合同效力；合同履行

8.论刑法教义学与实证研究

作者：白建军，北京大学法学院教授

内容提要：定性研究与定量分析、规范学与事实学的不同，只是刑法教义学与刑法实证研究之间表面上的不同，其掩盖了两者内在相和的价值。法教义学的实定法合理性假定和法律实证研究的集体经验合理性假定，都是相对的，二者之间不存在根本对立，采用实证方法研究刑法教义学问题并非不可能。刑法教义学与实证研究统一于实践理性，相遇在刑法现象大样本中，交集于法的有效性。没有教义学的刑法实证研究，或者没有实证研究的刑法教义学，都无益于中国刑法研究的全面发展。最极端的恶是非法剥夺他人生命的犯罪，最极端的社会否定性评价是依法剥夺犯罪人生命的死刑，这两个剥夺是其他一切剥夺的边界。以近8万个致死命案死刑适用样本的刑罚教义学研究为例说明，刑法教义学实证研究是一种基于刑法现象大样本的描述性批判，其包括刑法理论学说的教义学实证研究、刑法规定的教义学实证研究和刑事司法实践的教义学实证研究。

关键词：刑法教义学；实证研究；死刑适用；法的有效性

9.诈骗罪中的处分意识：必要性及判别

作者：袁国何，复旦大学法学院副教授

内容提要：处分意识不要说无法妥当区分盗窃罪和诈骗罪，与肯定权利人的同意排除盗窃罪构成要件的主张不相协调。处分是值得保护的财产价值实现方式，财产权是一种自我决定权，财产权的行使须反映权利人的真实意思，故处分意识必要说能够全面反映盗窃罪与诈骗罪的不法类型差异和不法程度差异，权利人的处分意识是构成诈骗罪的前提。在诈骗罪中，权利人的错误认识仅限于动机错误，而不包括对所处分财产本体属性的认识错误。在处分意识的程度要求上，应坚持严格的处分意识说，权利人须明确认识到其处分行为将转移自己对特定数量财产的占有或支配，但不必认识到被处分财产的价值。对财物重量的误认，只是不影响处分意识的动机错误。在一些特别交易类型中，权利人将若干财物组成集合物进行交付，而不在意组成该集合物的个别财物的个数，此时才能例外地承认整体性的处分意识。

关键词：诈骗罪；处分意识；利益诈骗

10.有组织犯罪案件分案审理问题研究

作者：龙宗智，四川大学法学院教授

内容提要：刑事案件的合并与分离，应考量案件关联性的性质与强度，保障司法公正、效率及当事人权利，且注意司法能力约束。有组织犯罪案件审理，具有人员众多、罪行多样、关联性紧密，以及须查明组织状态与框架等特点。将被告过多的案件分案审理，能促进庭审有序，防止过于拖延，保障质证辩论，降低审理难度，体现刑事政策。但分案审理的弊端也突出，易导致审理碎片化及同案犯质证受限，案件裁决趋于行政化，尤其是出现“无质证认证”及“不审而判”等程序不公。司法实践中存在分案随意、过度，对辩方程序权利保障不足等问题。完善分案制度，应坚持以同案同审为原则，同案分审为例外；应把握条件，权衡利弊，慎重选择分案审理，分案时遵循案件自身逻辑；应妥当处理对组织、领导者及骨干成员的审理方式，慎重对待认罪认罚案件的分案审理，保障辩方诉讼权利；应注意分案时的审判组织构成与裁判协调，加强分案问题上的诉审协调并确认法院的审理决定权。他案被告人在本庭陈述，仍应视为被告人供述而非证人证言；需利用庭前会议解决相关证据与程序问题。应进一步完善关联案件并案与分案审理规范。

关键词：有组织犯罪；分案审理；合并审理

11.域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分

作者：宋晓，南京大学法学院教授

内容提要：域外管辖的理论构造和国内法域外适用的体系构建是我国当前面临的重大课题，其中关键之处是需对域外立法管辖和域外司法管辖作出恰当界分。无论对于域外立法管辖还是对于域外司法管辖，公法和私法的区分都构成了理论和实践展开的基础。各国立法管辖和司法管辖均不同程度地超越了属地原则。域外立法管辖的基本方法是单边主义方法和多边主义方法，而域外司法管辖的基本方法是一般管辖方法和特别管辖方法。公法的域外立法管辖零散而具体标准不一，实际上并无体系可言，是整个域外立法管辖中最为复杂的，国际法只是进行外部限制而不能直接提出贯通的规则或标准。私法的域外适用及私法案件的域外司法管辖均不存在国际习惯法的限制。域外管辖的体系构造，不应依循某个统一原理自上而下地展开，而应沿着私法的域外立法管辖体系、私法案件的域外司法管辖体系以及公法的域外立法管辖“体系”分别展开。域外立法管辖和域外司法管辖具有不同的法律目标和功能，两者并不以实现相互统一为价值追求。

关键词：域外管辖；域外立法管辖；域外司法管辖；属地原则；长臂管辖

·马克思主义法学专论·
12.新时代行政审判因应诉源治理之道

作者：章志远，华东政法大学教授

内容提要：诉源治理观嵌入行政审判过程之中，既是坚持党对人民法院工作绝对领导的政治体现和人民法院纾解行政审判工作困境的现实需求，也是中国特色行政审判制度从单纯权力监督制约模式转向兼顾权力互动模式的真实写照。在以有效调控行政诉讼增量为目标的政策参与型诉源治理格局中，人民法院通过扮演参与者和分流者角色追求诉讼的源头治理。在以根除行政争议产生土壤为目标的法治规范型诉源治理格局中，人民法院通过扮演主导者和裁判者角色追求诉求的源头治理。人民法院行政审判活动依法因应诉源治理理想局面的形成，尚需从行政诉讼法上诉讼目的条款内涵延展、诉前调解合法性补强、繁简分流程序规范、一并解决民事争议条款扩容、变更判决适用范围适度拓宽等方面予以推动，以加快行政审判制度全面融入法治一体建设的历史进程。

关键词：诉源治理；诉前调解；社会治理；法治社会；行政审判

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