《法学研究》2021年第2期目录及内容提要

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。

目录

·马克思主义法学专论·江必新 张雨：习近平法治思想中的法治监督理论（3）
陈运生：对中国系统论宪法学的反思（19）

庄加园：动产担保物权的默示延伸（35）王迁：著作权法中传播权的体系（55）
沈建峰：劳动基准法的范畴、规范结构与私法效力（76）郑彧：上市公司实际控制人法律责任的反思与构建（95）
张泽涛：初查的行政执法化改革及其配套机制——以公安机关“行刑衔接”为视角（107）郑飞：证据属性层次论——基于证据规则结构体系的理论反思（123）
蒋铁初：清代君臣的法外施仁博弈（138）

孙南翔：《新加坡调解公约》在中国的批准与实施（156）

·2020年《法学研究》论坛专题·石佑启 陈可翔：合作治理语境下的法治化营商环境建设（174）高丝敏：破产法的指标化进路及其检讨——以世界银行“办理破产”指标为例（193）

·马克思主义法学专论·

1.习近平法治思想中的法治监督理论

作者：江必新，中南大学法学院教授；张雨，中南大学法学院博士研究生

内容提要：习近平法治监督理论是习近平法治思想的重要组成部分，其核心是运用法治来制约和监督权力。习近平法治监督理论既完整阐释了权力制约监督的内在机理，又深入探讨了法治监督体系的组织实施。其以保障人民利益为根本目的和出发点，重视人民的监督主体地位，在视角定位上具有全局性与前瞻性，在监督范围上具有全面性，在监督模式上具有创新性，不仅继承发展了马克思列宁主义经典权力监督理论，也为监督和制约权力提供了新的模式与样本，具有重大的实践意义和鲜明的时代价值。

关键词：权力监督；权力制约；习近平法治思想；法治监督

2.对中国系统论宪法学的反思

作者：陈运生，江西财经大学法学院教授

内容提要：系统论宪法学研究以社会功能分析作为逻辑起点，在研究立场上偏向于经验主义，在方法论上贯彻“从存在推导出当为”的基本论证模式。其认为社会生活的各种经验是宪法实践的规范基础，因而试图通过客观描述系统现象及系统现象得以形成的事实要素，对宪法实践作出妥适的解释与说明。然而，建立在全社会功能分化基础上的系统概念，并不能使特定的宪法实践脱离一般宪法准则。并且，由于对宪法实践的描述经常需要运用价值判断，存在与当为之间又无法进行逻辑推导，系统论宪法学的学术主张虽有一定的现实解释力，但在理论深层仍有反思空间。

关键词：系统论宪法学；社会系统理论；规范宪法学；社会宪法

3.动产担保物权的默示延伸

作者：庄加园，上海交通大学凯原法学院教授

内容提要：由于抵押动产在担保实践中发挥着“动态循环”功能，设立其上的担保物权有必要延伸于抵押动产“形态”变化的替代物。但当抵押人因抵押财产出卖、添附、出租等原因丧失所有权或降低其经济价值时，物上代位原理难以延伸原担保物权。《美国统一商法典》第9编采用担保权益“自动延伸”的方式，使得原担保权益延伸于替代物，以便在担保动产的“形态”变化中维持担保利益。这类自动延伸的理论基础在于以担保物经济价值为中心的默示约定，假设当事人会以原有担保物的价值替代物设立担保。这种担保责任范围的扩张不限于现有担保物，也不限于狭义的交换价值，甚至扩张于担保物各种权能的价值转换形式。我国现行法之下，动产抵押的合意成立要件已为动产担保物权的默示延伸提供了制度前提，已有的抵押物责任范围扩张便是默示延伸的范例，扩大解释我国民法典第390条的“等”字符合当事人担保约定的假设。同时，担保物所生的收益应设有相应的登记制度，以维护交易安全，避免第三人利益受损。

关键词：浮动抵押；动产担保；担保物权延伸；默示担保约定；收益登记

4.著作权法中传播权的体系

作者：王迁，华东政法大学教授

内容提要：传播权体系化的缺失导致了立法和司法实践中的诸多问题，而交互式传播与非交互式传播的分类只适用于部分传播权中的专有权利，并未实现传播权的体系化。传播权应被区分为现场传播权和远程传播权，前者针对面向传播发生地的公众进行的传播，包括著作权法中的表演权、放映权、展览权和广播权中播放接收到的广播作品的权利；后者针对向不在传播发生地的公众进行的传播，包括著作权法中的信息网络传播权和广播权中的初始传播及转播的权利。“传播发生地”并不是一个绝对的物理概念，当传播涉及利用技术手段将作品从一处传输至另一处时，就发生向不在传播发生地的公众进行的传播。对传播权的体系化有助于立法的科学化和解决司法实践中的疑难问题。我国2020年修改后的著作权法对广播权的重新定义及对录音制作者获酬权的规定用语不当，可能导致传播权中各项专有权利之间的混淆，同时广播权混搭了远程传播权和现场传播权，应当对其进行修改，以构建科学的传播权体系。

关键词：传播权；向公众传播权；公开传播权；表演权；广播权

5.劳动基准法的范畴、规范结构与私法效力

作者：沈建峰，中央财经大学法学院教授

内容提要：劳动基准法是保护劳动者利益的强行性法律规范的总合。根据规范的效力结构，其可以分为私法性劳动基准法、公法性劳动基准法和双重效力劳动基准法三类。立法如何安排特定劳动基准法规则的效力结构，取决于维护公共利益、保护劳动者利益以及立法技术考量等多种因素。不论何种效力结构的劳动基准法规范，最终都可以产生私法效力。对公法性劳动基准法规范而言，这主要表现为反射效力、双重效力、公法的违法控制效力等。劳动基准法对劳动关系的私法效力具体落实在劳动关系主体准入、行为有效性控制、给付义务履行等方面。对具有公法和私法双重效力的劳动基准法而言，应协调两种效力的关系，在规范内涵确定上，应以劳动法上的理解为起点，同时考虑公法本身的价值和体系，允许相关规范的内涵确定在公私法领域有所差异；在实施机制上公法救济和私法救济应并行不悖，并通过当事人选择解决其中可能的冲突。

关键词：劳动基准；强行法；私法效力；反射效力；双重效力

6.上市公司实际控制人法律责任的反思与构建

作者：郑彧，华东政法大学教授

内容提要：目前证券监管采取的“追首恶”方式错误地援用了控股股东信义义务理论，过于强调实际控制人的可追责性，反而在公司治理结构上模糊了实际控制人与上市公司之间应有的责任边界。应在厘清股东信义义务的公司法边界的基础上转换证券法上实际控制人法律责任的理论基础，构建以董事责任为主的追责体系。当实际控制人以控制公司的方式损害公司利益时，其承担的是事实董事的角色，非控股股东可以通过股东派生诉讼追究实际控制人违反董事信义义务的责任。如果此类控制导致了证券法上的违法后果，则实际控制人应作为法定的违法行为人之一承担直接责任。在此区分下，可以借鉴美国法上以反欺诈条款为请求权基础的派生诉讼制度来保障非控股股东的诉权选择。在实际控制人法律责任问题上，应实现公司治理结构的理念矫正与证券违法行为追责的逻辑转换。

关键词：实际控制人；法人人格；信义义务；事实董事；股东派生诉讼

7.初查的行政执法化改革及其配套机制——以公安机关“行刑衔接”为视角

作者：张泽涛，广州大学法学院教授

内容提要：实践中公安机关的初查已经变相替代了侦查，大量行政执法手段渗透到初查环节，导致了初查的侦查实质化等诸多弊端。应取消刑事立案程序或者降低刑事立案标准，对刑事犯（自然犯）直接启动侦查；对行政不法，经过初查确定构成行政犯（法定犯）之后转换为刑事侦查。从权力属性看，初查属于行政执法行为。刑事案件追诉标准的具体化和大数据在公安执法中的运用，使初查的行政执法化有了数据标准和技术支撑；立法规定行政证据在刑事诉讼中的使用，使初查取证与刑事证据的衔接具备了制度前提，也是对公安司法机关执法和司法解释经验的认可。为实现初查的行政执法化改革，应细化和系统化公安机关刑事案件追诉标准，修改2020年《公安机关办理行政案件程序规定》第65条，充分发挥大数据在办案中的大引擎作用，按照比例原则提高公安机关实施行政执法行为的标准，加强对公安机关“行刑衔接”类案件和行政执法程序的监督，规范行政证据转换为刑事证据的制约机制。

关键词：初查；行政执法；行刑衔接

8.证据属性层次论——基于证据规则结构体系的理论反思

作者：郑飞，北京交通大学法学院副教授

内容提要：证据属性学说众说纷纭，四套话语体系并立，形成如此局面的根本原因是我国已有学说未认识到证据属性的层次性。层次性的第一个体现是要素论与结构论的区分，关联性（相关性）、真实性和合法性等要素属性是证据评价的基本要素，证据能力（可采性）和证明力等结构属性则体现事实认定的程序结构进程。三个要素属性之间是由相关性统领的平行关系，两个结构属性之间是基于程序结构进程的递进关系；同时，三个要素属性都不同程度地影响着对两个结构属性的审查判断。层次性的第二个体现是基于认识论与价值论的区分，可将证据属性分为自然属性与法律属性。在要素属性中，相关性和真实性是促进事实认定准确性之内部目标的自然属性，合法性是促进除事实认定准确性之外的外部目标的法律属性；在结构属性中，证据能力（可采性）是属于法律问题的法律属性，证明力是属于事实问题的自然属性。我国证据法学应从“只注重要素论”或“只注重结构论”迈向“要素论与结构论并重”的研究范式，并在深入理解“证据规则体系是证据属性层次性的逻辑展开”的基础上，通过改造后的西式结构属性或改良后的“中式结构属性三分法”重塑我国的证据规则体系。

关键词：证据属性；证据制度；证据规则体系；证据法学

9.清代君臣的法外施仁博弈

作者：蒋铁初，杭州师范大学沈钧儒法学院教授

内容提要：清代的法外施仁有法外宽待及依法宽待两种表现。死罪案件的法外宽待具有不确定性，既是君臣心目中的可益之事，还是君臣都能参与审判的案件，因而成为君臣博弈的对象。清代君臣在大臣发起法外施仁与君主主动法外施仁两个回合展开博弈。其中大臣发起法外施仁，又有大臣事先奏请君主法外施仁及大臣先法外施仁再奏请君主追认两种表现，后一种做法主要出现在晚清时期。君主主动法外施仁的同时，往往会要求大臣宣扬君主的法外施仁，还会通过特殊案件宣扬法外施仁以及在立法中宣扬法外施仁。结果是清代大臣接受了君主是法外施仁唯一主体的观念。君臣博弈形成了清代慎重法外施仁及法内之仁法外化的特征，也加剧了应当施仁案件不施仁及法外施仁偏向亲贵等问题。清代社会的特殊性对法外施仁实践产生了一定的影响。

关键词：法外施仁；法内之仁；君臣博弈

10.《新加坡调解公约》在中国的批准与实施

作者：孙南翔，中国社会科学院国际法研究所助理研究员

内容提要：《新加坡调解公约》旨在建立国际调解协议的直接执行机制，其因应国际商业实践的需求，也体现国际调解执行制度的“统一化”趋势。我国虽已签署该公约，但相关立法及司法实践与其核心要求尚有差距，主要问题包括国际调解协议在我国尚无可执行性、个人调解制度尚未建立以及商事调解的执行理念有待转变。鉴此，我国应积极创造《新加坡调解公约》的批准条件，特别是应明确国际商事调解在我国法律体系中的独立救济功能。在实施《新加坡调解公约》时，我国可充分利用司法审查机制，创设调解员激励与约束规范，完善案外人救济规范，构建一套符合国际先进经验并解决我国核心关切的公约对接机制。

关键词：《新加坡调解公约》；国际商事调解；执行；调解员；虚假调解

·2020年《法学研究》论坛专题·
11.合作治理语境下的法治化营商环境建设

作者：石佑启，广东外语外贸大学法学院教授；陈可翔，广东外语外贸大学法学院讲师

内容提要：营商环境优化与法治建设两大主题的深度结合，要求法治化营商环境建设立足于政府、市场、社会的关系流变，出台相应的制度措施与行动方案。合作治理在公域变革中的兴起，为营商环境建设设定了现实语境。合作治理语境下呈现出的治理格局转变、治理诉求扩张、治理资源整合、治理进程交替，要求依托法治结构调适、法治价值兼顾、法源形式拓展和法治框架扩容等手段，发挥市场功能、协调多元利益、完善规范体系、释放创新空间，以契合法治化营商环境建设的逻辑演进规律。通过厘定政府、市场与社会多元合作的制度边界，塑造糅合形式与实质双重要求的法治环境，促进法律规范体系的兼容并蓄及法治方式转变等具体途径，助推法治化营商环境建设目标的实现。

关键词：营商环境；优化营商环境；合作治理；包容性治理

12.破产法的指标化进路及其检讨——以世界银行“办理破产”指标为例

作者：高丝敏，清华大学法学院副教授

内容提要：世界银行营商环境指标弥补了比较法研究中缺少明确度量性的“黑箱难题”，但存在法律渊源的偏见以及衡量工具的缺陷，并且追求整齐划一的最佳规则可能引发监管的道德风险。世界银行“办理破产”指标存在评估程序和评估债权选择上的缺陷，评估方式无法真正反映回收率以及对营运价值的理解偏差，且忽视了破产规则本身的体系性及其背后的价值。对标世行指标而制定的我国“破产法解释三”的新融资制度遗漏了关于新融资的重要限定条件，缺少关于权益“受调整或影响”的界定，债权人信息获取权制度存在理念偏差。获得满分的待履行合同制度和债权人最佳利益标准等由于现有规则的漏洞和错位而无法有效回应实践需要。破产法效率的衡量指标应当侧重评估破产企业控制权和资产的优化配置以及破产前后投资的预期收益保护这两个制度目标的实现程度，如保证破产程序中集体决议的效率和底线公平，并在管理人、债权人会议和法院之间合理分配新融资的决定权。

关键词：计量比较法；营商环境；办理破产指标；破产融资；债权人保护

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