《比较法研究》2021年第3期要目

【习近平法治思想研究】

1.完善中国特色社会主义法学学科体系的实践路径

作者：马怀德、王志永（中国政法大学）

摘要：完善中国特色社会主义法学学科体系，是发展中国特色社会主义法治理论，推进国家治理体系和治理能力现代化，培养社会主义法治事业建设者和接班人的重要内容。新时代完善中国特色社会主义法学学科体系，应厘清发展思路，创新改革举措，主动对接国家重大战略需求，重组法学学科门类，完善法学学科体系；拓展法学一级学科，扩充法学知识容量；重构法学二级学科，优化法学学科结构；发展新兴交叉学科，促进法学与其他学科的交叉融合研究，为法学学科繁荣发展创造机遇。

关键词：法学；法治；学科体系；学科目录

【专题研讨】

2.互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究

作者：张新宝（中国人民大学法学院）

摘要：强化网络平台等大型在线企业的治理，配置与其控制力和影响力相适应的个人信息保护特别义务，正在形成全球普遍共识。我国目前制定个人信息保护法，适应这一趋势正当其时，对此等企业的个人信息保护义务作出特别规定。本文建议在我国正在制定的个人信息保护法中增加一个条文，设置“守门人”在个人信息保护方面的特别义务。增设这一特别义务，在立法例上有可供参考的经验，并具有技术上的可行性和经济上的合理性。本文对此作出论证，并对建议增加的条文进行了设计，提出了具体的文本方案。

关键词：大型在线企业；个人信息保护特别义务；守门人

3.劳动者个人信息保护的法律价值、基本原则及立法路径

作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）

摘要：由于传统隐私权制度的局限性，我国应建立职场劳动者个人信息保护制度，以充分保护劳动者的隐私和个人信息权利。劳动者个人信息保护，除了具有个人信息保护的一般价值外，还有助于实现劳动者或求职者的平等权、言论自由权以及工作中的权利等。劳动者个人信息保护除了应遵循个人信息保护的一般原则，诸如合法、公正、必要和透明等原则外，应将比例原则确立为核心原则，在信息处理中平衡雇主合法利益和雇员隐私权利。由于劳动关系的性质以及雇主和雇员地位和实力的不平衡，知情同意原则的适用应严格限制，原则上，雇员同意不能单独作为雇主处理个人信息的合法性基础。借鉴国外尤其是欧洲国家的立法经验，我国应在个人信息保护法中规定劳动者个人信息保护的一般条款，并通过制定行政法规规定具体规则。同时，行政机关、工会或企业组织可发布职场个人信息处理的行为指引，企业和工会也可通过集体协议或规章制度约定或规定涉及个人信息保护的有关事项。

关键词：劳动者；个人信息保护；比例原则；知情同意；劳动法

4.论《民法典》个人信息保护规则蕴含的权利

——以分析法学的权利理论为视角

作者：吕炳斌（南京大学法学院）

摘要：在分析法学的权利理论中，权利和义务的关联性原理得到了普遍认可。当然，这种关联性也存在例外。不存在对应权利的义务类型可被归纳为“对世义务”。《民法典》第1035条第1款第1项是一个义务性规则，确立了个人信息处理者在通常情况下征得自然人或其监护人同意的义务。该义务具有明确的相对人，不属于“对世义务”，应存在对应的权利，即信息主体对同意与否的决定权。《民法典》第1037条更是采用授权性规则的立法表达，赋予了自然人查阅、复制、更正、删除个人信息的权利。可见，我国《民法典》虽然没有明确使用“个人信息权”一词，但在个人信息保护规则中已经存在具体的权利内容。《民法典》分别使用义务性规则和授权性规则的立法表达，有其合理性和重要意义。我国正在制定中的个人信息保护法拟设专章规定“个人在个人信息处理活动中的权利”，其中明示的权利有着《民法典》上的渊源，在性质上具有私权属性。

关键词：民法典；个人信息保护；个人信息权；分析法学；权利理论

5.侵犯公民个人信息罪的法益重构：从私法权利回归公法权利

作者：欧阳本祺（东南大学法学院）

摘要：侵犯公民个人信息罪的法益不是私法上的个人信息自决权。个人信息不等于个人私有信息，个人对其信息并不具有完全的排他性支配权。侵犯公民个人信息罪的法益观应该从私法角度转向公法角度，刑法保护个人信息的目的不是确权，而是规避风险。公法上的个人信息受保护权既不是私法上的个人信息自决权，也不是超个人的信息公共安全。个人信息按照其私密性高低，分别属于三个不同领域，即最核心层的隐私领域、中间层的私人领域、最外层的社会领域。个人信息所属的不同领域直接影响到本罪构成要件符合性的判断。个人同意并不是本罪违法性判断的决定性因素，获得个人同意的行为当然不应该构成犯罪，但未获得个人同意的行为也可能不构成犯罪。

关键词：侵犯公民个人信息罪；个人信息自决权；个人信息受保护权；领域理论；同意

【论文】

6.企业合规出罪的三种模式

作者：陈瑞华（北京大学法学院）

摘要：对于发生在企业内部的犯罪行为，根据其究竟是由企业集体决策实施，还是由关联人员实施后企业承担连带性刑事责任，可以将其区分为系统性企业犯罪和非系统性企业犯罪。从比较法的角度来看，企业实施合规管理体系可以从三个方面发挥免除刑事责任的效果：一是免除企业的主观罪过；二是履行法定的管理义务；三是接受合规考察，消除潜在的制度隐患。对于系统性企业犯罪案件，前两种合规出罪模式都是无法适用的，检察机关最多可以将那些情节轻微的案件，纳入合规考察的对象，并根据其实施有效合规计划的效果，作出免除刑事责任的决定。而对于非系统性企业犯罪案件，上述三种合规出罪模式都有适用的空间。其中，企业已经建立合规管理体系的，可以成为切割企业责任与关联人员责任的依据，也可以成为证明不存在主观罪过或失职行为的证据。而对于那些已经构成犯罪的企业而言，通过接受合规考察，重建合规管理体系，消除既有商业模式和经营方式中的“犯罪因素”，可以说服检察机关作出合规不起诉的决定。

关键词：合规出罪；系统性企业犯罪；非系统性企业犯罪；主观罪过免除模式；法定管理义务履行模式；合规考察免责模式

7.网络爬虫的演变及其合法性限定

作者：苏青（西安交通大学法学院）

摘要：法律规制的缺乏导致人们将网络爬虫几乎等同于“害虫”。在现象层面，网络爬虫作为运用自动软件从网页上提取大量信息的技术，具有中立性。但技术概念进入法律领域后，必然面临价值评价从而产生“合法与否”的问题。从网络爬虫所涉及的主要案件类型看，网络爬虫经历了从中立技术到一般违法，再到犯罪的演变过程，刑法领域的网络爬虫已突破其技术定义而发生了明显的“异变”。从“广义”的网络爬虫概念出发，可以从对象、手段、目的三个方面对其进行合法性限定：合法的网络爬虫应是针对开放数据的、不具有侵入性的、基于正当目的的数据获取技术，不符合任一条件者便为违法。

关键词：网络爬虫；合法性限定；开放数据；非侵入性；正当目的

8.算法商业秘密与算法正义

作者：李晓辉（中国政法大学比较法学研究院）

摘要：算法时代中，“算法黑箱”“算法歧视”和“算法茧房”等非正义现象引发了算法规制的需要。但算法商业秘密的存在使算法处于“黑箱”之中，成为算法正义实现的障碍。面对算法商业秘密与算法正义的张力可以从三个角度加以考量：商业秘密的公共利益平衡；算法知情同意权、算法解释权和算法拒绝权等私权制约；算法正当程序。由于对商业秘密的公共利益考量主要局限于维系商业道德和市场秩序，无法实现对算法商业秘密的有效制约。算法私权中基于一般道德和法理的算法拒绝权能够成为制衡算法商业秘密的强理由，同时，算法正义需要建构一种基于过程的，而不是仅基于结果的正当程序观念。

关键词：算法商业秘密；算法正义；算法拒绝权；算法透明；正当程序

9.意定代理权授予错误的效果论

作者：尚连杰（南京大学法学院、中德法学研究所）

摘要：当被代理人因存在授权错误而撤销授权行为时，对于相对人的保护，存在强保护模式、弱保护模式及其变体。在解释论上，我国应采取叠加保护模式。被代理人撤销授权行为后，代理人构成无权代理；当相对人为善意时，可构成表见代理。对于损害赔偿，可区分代理人是否知道被代理人存在授权错误：当代理人不知时，由被代理人承担损害赔偿责任；当代理人明知或应知被代理人存在错误时，由被代理人与代理人共同承担损害赔偿责任。此外，应肯定善意相对人对于法律效果的选择的可能性。当相对人存在过失时，根据《民法典》第157条和第171条第4款，通过权衡被代理人、代理人与相对人的过错以实现对损害的分担。当相对人明知时，原则上不予保护，但代理人亦属明知的情形除外。

关键词：授权行为；错误；表见代理；可归责性；损害赔偿

10.论我国民法典中的人格权禁令制度

作者：程啸（清华大学法学院）

摘要：我国民法典第997条规定的人格权禁令属于人格权请求权的独立实现程序，该程序性质上属于非讼程序。人格权禁令程序是对人身安全保护令程序的一般化，二者属于一般与特殊的适用关系。人格权禁令程序与行为保全程序存在差异，不可互相替代，申请人可自由选择适用。人格权禁令仅适用于人格权而非所有人格权益的预防性保护。适用人格权禁令的一项重要要件即“合法权益受到难以弥补的损害”应从被侵害的人格权的类型及人格权主体遭受的损害类型的角度加以理解。人格权禁令不以网络侵权责任中的通知规则的适用为前置程序，法院在审查申请时亦无需考虑申请人的胜诉率。人格权禁令申请错误的，申请人不应承担民事责任。法院采取的责令行为人停止有关行为的措施的类型应当依据被侵害的人格权的种类及违法行为的类型等因素并遵循比例原则加以确定。

关键词：民法典；人格权禁令；人格权请求权；行为保全；人身安全保护令

11.论一般人格权条款与具体人格权条款的规范适用关系

作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）

摘要：我国民法典规定的一般人格权条款与具体人格权条款的规范适用关系，应当以二者的保护领域与事实构成不同而区分为三种类型。在具体人格权条款就特定人格权的保护存在明确规定，且其基本构造与一般人格权条款的价值基础相吻合时，应排除一般人格权条款的适用，以维护法律规则适用的确定性并防止司法实践向一般性条款逃逸。在具体人格权条款就特定人格利益的保护完全没有规定时，因为并不存在请求权基础聚合或竞合的问题，应唯一性地通过一般人格权条款涵摄相应人格利益。当具体人格权条款与一般人格权条款在保护领域与事实构成上交叉重合时，若具体人格权条款的具体构造与一般人格权彰显的基本价值如人格尊严、人格自由存在冲突时，此时应将一般人格权条款与具体人格权条款结合起来，通过一般人格权条款所明确宣示出来的人格尊严、人格自由发展完善具体人格权条款，使人格权保护体系的内在价值与外在规则构造相互融贯，助益于立法者保护自然人人格尊严这一立法目的的落实。

关键词：一般人格权；具体人格权；规范竞合或聚合；人格尊严；死者人格利益

12.美国法律域外适用的历史源流与现代发展

——兼论中国法域外适用法律体系建设

作者：孙南翔（中国社会科学院国际法研究所）

摘要：一国法律的适用范围时常超过本国领土的范围。从19世纪的严格领土性理念，到20世纪的行为效果地规则，再到21世纪初的反域外性假定，美国法律域外适用体系的发展和演变与美国国家实力的变化密切相关。美国法律域外适用的基础是：争议条款具有域外特征，立法机构具有明确授权，域外对象具有实质关联。实践中，可引入“真实联系”与“虚假冲突”测试，辅之正当程序权利保障机制，避免国家滥用域外管辖权。中国法域外适用法律体系的建设应遵循历史发展周期，重视立法先行，并在域外管辖权的行使中引入合理性原则。

关键词：域外适用；真实联系；合理性原则；反域外性假定

13.现代民主宪制理论的两种思想形态

——以韦伯与施密特的差异为焦点

作者：黎敏（中国政法大学法学院）

摘要：韦伯的政治著述是现代政治理论的典范，对当代世界政治和法律理论研究具有划定问题史的意义。施密特脱离韦伯政治理论的体系与前提，极端化地推演了韦伯的决断主义与克里斯玛型领袖民主等范畴，为纳粹极权体制的极端价值相对主义进行辩护，与韦伯政治著述的根本价值关切严重对立。哈贝马斯既反思了韦伯民主理论的规范性真空这一缺陷，又继承了韦伯对现代性与理性化铁笼困境的诊断，致力于批判与根除纳粹德国非理性思想传统的影响，并以商谈理论重构了自由、民主和法治的规范性基础，为填补韦伯的规范性真空作出了贡献。以哈贝马斯提出的思想史问题为切入点，阐释韦伯民主理论的总体问题意识与内在价值链条，分析施密特与韦伯理论的外在联系与根本差异，能清晰呈现关于现代民主的经典思想形态及其内在张力。

关键词：韦伯民主理论；官僚制；民主制；克里斯玛支配；施密特；主权专政

转自：比较法研究公众号