《比较法研究》2021年第1期要目

法研在线 2021-09-18

【论文】

论协商性的程序正义

陈瑞华

网络搜查及其规制研究

郑曦

通信权的宪法释义与审查框架

——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

张翔

风险行政的预防原则

王贵松

积极预防性刑法观的中国实践发展

——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析

刘艳红

民法典高空抛物致害责任规则的体系性解读：局限与克服

冯恺

《民法典》违约金规范的体系性发展

姚明斌

论董事“善意”规则的演进及其对我国的借鉴意义

王建文

美国控制股东信义义务：本原厘定与移植回应

靳羽

生态环境损害多元救济机制之衔接研究

吕梦醒

从自由到平等：美国言论自由的现代转型

左亦鲁

【专题研讨】

比较视角下的不可靠实体清单制度

廖凡

中美贸易摩擦中的法律战

——从不可靠实体清单制度到阻断办法

沈伟

摘要

论协商性的程序正义

陈瑞华北京大学法学院教授，法学博士

摘要：传统的程序正义理论适用于对抗性司法程序，对于新出现的协商性司法程序不具有完整的解释力。根据认罪认罚程序和刑事和解程序的实施经验，我们可以提出一种协商性的程序正义理论。所谓协商性的程序正义，属于一种基于结果控制而实现的诉讼价值，被裁判者自愿放弃了无罪辩护权，也放弃了部分诉讼参与机会，却有可能通过协商、对话和达成妥协，对诉讼结局发挥影响、塑造和控制的作用，从而获得最大程度的实体收益。协商性的程序正义建立在诉讼主体理论、理性选择理论和功利主义哲学的基础上，可以被延伸适用于更多的非对抗性司法程序之中。从实质上看，协商性的程序正义理论并不是对传统程序正义理论的否定或取代，而属于一种必要的理论发展。

关键词：对抗性的程序正义；协商性的程序正义；诉讼主体理论；理性选择理论；功利主义哲学

网络搜查及其规制研究

郑曦北京外国语大学法学院教授，法学博士

摘要：网络犯罪借助现代科技，使得传统侦查手段难以应付，而网络留痕的技术特征使实施网络搜查打击犯罪成为可能。实践中的网络搜查包括网络通信审查、“黑客行为”、植入计算机“病毒”、利用后门程序等类型，具有专业技术性、远程非接触性、受客观条件限制小、高度封闭性和秘密性等特征，可能给公民的隐私权和个人信息安全造成威胁。为实现网络搜查的依法运行，应明确其本质属性仍为搜查，需遵循搜查之原则，如强制侦查法定原则、比例原则、令状原则、司法审查原则。根据此种属性和原则，可以通过限制网络搜查的适用案件类型、程序启动的证明标准，明确司法审查机制和实施程序，实现对我国网络搜查制度的合理规制。

关键词：网络搜查；网络犯罪；搜查；规制

通信权的宪法释义与审查框架

——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

张翔北京大学法学院教授，法学博士

摘要：在“法院调取通话记录”“交警查手机”等实践争议引导下，学者们借助基本权利限制的“保护范围—限制—限制的合宪性论证”的审查框架，推进了通信权的宪法释义。但将通话记录排除出通信权的保护范围，并不能有效解决实践难题，且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。应认识到《宪法》第40条存在因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。如果将“检查通信”理解为“示例性规定”，则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。在“通信内容”和“非内容的通信信息”分层构造下，可以建立起既能回应生活事实和实践争议，又能落实宪法严格保护目标的教义学体系和审查框架。基本权利个论的研究，有助于反思基本权利保护范围的“宽界定”或“窄界定”，以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。

关键词：通信秘密；基本权利限制；宪法漏洞；基本权利竞合；法律保留

风险行政的预防原则

王贵松中国人民大学法学院教授，法学博士

摘要：风险预防不同于危险防御，其适用于科学上不确定的风险行政领域，在我国具有法律原则的重要地位。为了更好地保护基本权利，国家可以根据预防原则设计风险预防机制，并在特定条件下采取一定的风险预防措施。但因为风险的不确定性，国家在采取风险预防措施时存在较大的裁量空间，也容易侵害经营自由、科研自由或引发贸易纠纷。故而，如果某产品有潜在的负面效果，经风险评估判明存在科学上的不确定性，方可决定采取风险预防措施。在采取措施时，国家应当遵守比例原则、平等对待原则等要求，应当说明理由，保障公众的参与机会，并根据情况变化在事后进行评估与调整，以提高措施的可接受性、充实风险信息。在风险预防措施的合法性引起争讼时，因存在科学上的不确定性而难以适用客观性举证责任，应由双方主体在各自的责任范围内举证说明，以帮助法院解明案情，适时作出裁判。

关键词：风险行政法；风险预防；科学原则；比例原则；举证责任

积极预防性刑法观的中国实践发展

——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析

刘艳红东南大学法学院教授，法学博士

摘要：《刑法修正案（十一）》及时回应社会关切的问题，严密刑事法网打击违法犯罪，对于维护风险社会的安全具有重要意义。然而，对《刑法修正案（十一）》进行结构化分析可知，整部修正案就是积极预防性刑法观的立法实践，其具体体现：在刑事实体领域，通过对新型行为的犯罪化强化对侵犯集体法益的犯罪治理；在刑事制裁领域，通过提升法定刑加大处罚力度。《刑法修正案（十一）》的积极预防性刑法观值得反思。刑事立法在将集体法益纳入刑法保护体系时应遵循法益侵害实质化与宪法比例原则，避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低而导致法益保护原则的虚空。刑法应避免成为单纯的社会控制手段，应当重返以自由和人权为核心的刑法，防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。

关键词：《刑法修正案（十一）》；积极预防性刑法观；集体法益；犯罪化；重刑化

民法典高空抛物致害责任规则的体系性解读：局限与克服

冯恺中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士

摘要：高空抛物致害责任自入法之日起即饱受批评，又因司法适用中存在一定漏洞而引发质疑。将高空抛物致害责任置于不确定加害人责任框架下进行体系性解读，有利于重新认识和评估立法上设定这一责任规则的正当性和局限性。不确定加害人责任既不符合固有侵权责任构成理论的预期，也未遵循传统诉讼理论在证明责任上的一贯立场，为了缓和其内在局限和避免发生泛用，须就不确定被告的范围、责任形式及举证负担等适用条件作出限制。立法上设定高空抛物致害责任规则时亦应注意其局限克服。我国民法典第1254条通过修正和完善其适用条件，深化了侵权责任法第87条确立的限制观念，具有明显的进步性。然而，民法典作为一部基本法，其规定难以包罗万象，高空抛物致害责任规则的适用漏洞仍需要通过司法解释、基于法官的个案经验进行填补。

关键词：不确定加害人；高空抛物致害责任；体系解释；局限克服

《民法典》违约金规范的体系性发展

姚明斌华东政法大学法律学院副教授，法学博士

摘要：《民法典》违约金制度的规范更新，既包括违约金规范本身的修订，也包括其与相关规范的体系互动。《民法典》第585条第2款后段表述的修订，还原了违约金司法酌减系于司法评价的技术特征，凸显了酌减规则的裁量特点，有助于发掘违约金的履约担保功能，兼容商事交易的效率要求。《民法典》第588条的反对解释决定了约定违约金原则上属于损害赔偿总额的预定，不足填补时债权人可另主张司法增额。合同基础丧失规则与违约金司法调整规则构成竞合关系，合同解除与违约金责任的并行关系不限于违约解除场合。司法酌减与法律行为背俗无效规则存在体系分工，与显失公平撤销规则构成竞合关系；若非商事交易，事先排除酌减特约应属无效，但并非因违反强制规范而无效。

关键词：违约金；司法酌减；司法增额；合同基础丧失；背俗行为；事先排除酌减特约

论董事“善意”规则的演进及其对我国的借鉴意义

王建文南京大学法学院教授，法学博士

摘要：从我国公司法的规定来看，勤勉义务和忠实义务不能完全涵盖董事对公司和股东造成损害的不当行为，亟待突破公司法关于董事勤勉义务和忠实义务的框架。在此方面，美国特拉华州公司法中的“善意”规则的演进对我国具有借鉴意义。在特拉华州，确认“善意义务”的独立性有其客观价值，但也存在逻辑困境，故存在巨大争议。我国学者对于引入董事的“善意”规则存在两种截然不同的观点。为应对实践中纷繁复杂的董事责任纠纷，我国应立足于实践需求，通过理论创新，将董事“善意”规则确定为董事信义义务制度的内涵，甚至将“善意义务”定位为独立的董事义务也未尝不可，但暂时不宜将公司合规确立为独立的董事义务。

关键词：信义义务；善意规则；逻辑困境；独立性；公司合规

美国控制股东信义义务：本原厘定与移植回应

靳羽广东财经大学法学院讲师，法学博士

摘要：控制股东信义义务“移植论”存在方法论误用的缺陷，过度关注概念和规则的译介，而未深究其制度功能所关联的特定社会背景。信义义务根植于普通法特殊的历史土壤，以信托为“母体”并经归纳推理不断扩张泛化，“控制股东信义义务”是这种泛化现象的缩影，早期“受益人利益最大化”内涵已被“公平交易义务”取代。内涵演变的动因是对公司本质认知的进化以及因之发生的个人法向团体法逻辑的持续递进。我国控制股东滥权现象的主要成因并非规范资源不足，转轨时期“政企不分”的现实和公司法体系二元区隔的倾向亦不容忽视。美国关于交易公平性判断的程序性规则有助于克服法律行为评价系统的局限性，具有“复原”商业决策背景的功能，契合复杂的市场环境需求，是最具借鉴价值的部分。

关键词：控制股东信义义务；公平交易义务；团体法；股东平等原则

生态环境损害多元救济机制之衔接研究

吕梦醒中国政法大学民商经济法学院讲师，法学博士

摘要：围绕着生态环境损害救济，我国构建了多元主体参与、多种路径并存的制度体系，为公共利益提供全面保障的同时，也带来了不同机制之间应如何衔接的难题。衔接规则的缺失会引发不同机制功能重叠、相关主体角色错位、权责不明等诸多问题，严重影响生态环境损害救济制度功效的发挥。因此，建立、健全生态环境损害救济的多维衔接机制是当前我国生态环境保护工作的迫切任务。生态环境损害救济机制的衔接安排本质上是行政权能和司法权能的优化配置问题。基于二者的权限划分与功能定位，结合我国实践和域外经验考察，我国生态环境损害救济机制的衔接安排应当遵循“行政救济优先于司法救济”的基本原则。在具体制度设计层面，通过明确政府索赔权的适用范围，确立行政执法的优先性；通过完善民事公益诉讼启动的前置条件，确立行政救济的优先性；通过完善具体的诉讼程序规则，确立“先行后民”的检察公益诉讼衔接模式。

关键词：生态环境损害；行政救济；司法救济；衔接安排；环境公益诉讼

从自由到平等：美国言论自由的现代转型

左亦鲁北京大学法学院助理教授，法学博士

摘要：自1960年代开始，美国言论自由开启了从经典时期向现代的转型。在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，言论自由分别与性别平等、种族平等和财富平等正面相遇。通过把“平等”价值引入言论自由这一转型，使色情作品、仇恨言论和竞选经费从单纯的自由问题变为平等与自由间的平衡；同时，为了促进平等，它还强调法律和政策应告别形式中立，必须向弱势群体有所倾斜。这一转型相当于一场言论自由的“新政”，终结了言论自由的洛克纳时代，重塑了言论自由的范式和议程，并对当代言论自由的发展产生持续和深远的影响。

关键词：言论自由；性别平等；种族平等；财富平等；规制

比较视角下的不可靠实体清单制度

廖凡中国社会科学院国际合作局研究员，法学博士

摘要：不可靠实体清单制度的基本定位是对他国歧视性的出口管制及其他制裁措施的反制。就否认和抵消他国相关国内法措施的域外适用效力而言，不可靠实体清单与欧盟阻断立法有相通之处，但运作逻辑不尽相同。本质上，不可靠实体清单制度是要对外国实体施加压力并形成威慑，促使其在遵守外国政府的管制和制裁要求时，更加中立、慎重和克制。外国实体被列入不可靠实体清单后，其所产生的法律后果可以包括进出口管制、投资限制、入境/居留限制、风险警示、民事诉讼等。不可靠实体清单制度在实施过程中应当注意原则性与灵活性相结合，赋予主管部门必要的自由裁量权，重在发挥威慑作用。同时，有关执法部门应特别注意遵照正当行政程序的要求，保障相关外国实体的申辩权和异议权。

关键词：不可靠实体清单；反制措施；出口管制；《阻断法》；域外适用；正当行政程序

中美贸易摩擦中的法律战

——从不可靠实体清单制度到阻断办法

沈伟上海交通大学法学院教授，英国伦敦政治经济学院博士

摘要：中美贸易摩擦有明暗两条主线。明线是两国政府就贸易摩擦所涉议题展开谈判，以期达成协议，解决贸易争端；暗线是中美之间就制裁和反制裁、遏制和反遏制展开的法律战。法律战是中美贸易摩擦所呈现的国家之间的法律和制度之争，是美国法律霸权主义背景下中国参与国际经济治理无法回避和必须回应的法律竞争和法律反遏制。法律战的工具具有多元性，这导致法律战呈现出复杂性。以长臂管辖和次级制裁为主要特征和核心的法律战对于中国完善国内法和参与国际法实践提出了更高的规则和制度要求。以不可靠实体清单制度和阻断办法为代表的法律战需要实体法、程序法、国内法、国际法多重要素的整体配合，才能达到政策目标。

关键词：中美贸易摩擦；法律战；制度竞争；不可靠实体清单；阻断办法

教育部社科司关于2020年度高校思想政治理论课教师研究专项立项的通知，163项

教育部刚刚回应“研究生学位论文抽检后续处理的相关咨询”

教育部刚刚答复本科毕业论文抽查问题

最高检公安部发布依法惩治妨害疫情防控秩序犯罪典型案例

最高法发布《关于为跨境诉讼当事人提供网上立案服务的若干规定》

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（上）

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（中）

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（下）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》发布

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