《财经法学》2021年第1期要目

《财经法学》2021年第1期要目

【财经法治热点：反垄断法治与平台治理】1.经济分析如何融入法律过程：欧盟竞争法改革的得失及启示吴韬、郑东元（3）2.超大型数字平台企业双轮垄断的规制范式翟巍（18）3.转售价格维持本身违法原则质疑：先例形成的历史探源兰磊（32）4.比例原则在公平竞争审查例外制度运行中的适用黄军（49）【专论】5.家政工职业化与城市居家养老社会化——兼论劳动者人格塑造与社会保险覆盖郑尚元（61）6.《商业银行法》修订背景下的绿色信贷政策法律化王红一（75）7.地方政府债务风险的宪法学释析王世涛（86）8.中国公司法产生源流考——以日本法的影响为视角朱大明（101）9.PPP模式下政府的角色定位——兼论担保行政法学模式的兴起杨彬权（119）10.论金融产品销售商的投资者适当性义务何颖、阮少凯（134）11.日本刑法中对责任能力的认定[日]桥爪隆（著）、赵新新（译）（146）

【财经法治热点：反垄断法治与平台治理】
1.经济分析如何融入法律过程：欧盟竞争法改革的得失及启示
作者：吴韬、郑东元（中央财经大学法学院、北京市集佳律师事务所）
内容提要：经济分析是认定垄断行为违法性的主要工具。我国在反垄断法律制度建构过程中，自始十分重视经济分析方法和经济证据的使用，但是，如何将经济分析有机融入规范分析的法律过程，始终是个难题。20世纪90年代以来，欧盟竞争法经历了“基于效果的分析方法”的现代化改革，实现了核心价值目标的转换，构建了较为完备的经济分析规则体系，同时也面临经济分析的复杂性和不确定性对法律适用的挑战。结合欧盟竞争法改革的得失，保持反垄断基本法律的弹性、将经济分析与要件分析相结合并通过规则完善和规范经济分析的操作，或许是解决我国反垄断法在引入经济分析方法过程中面临的问题、实现大陆法系竞争法与经济分析方法之间有机融合的可行之道。为保持法条的包容性和稳定性，在《反垄断法》修订中不宜盲目或过度“做加法”。
关键词：基于效果的分析方法；欧盟竞争法；竞争法改革；反垄断法
2.超大型数字平台企业双轮垄断的规制范式
作者：翟巍（华东政法大学经济法学院）
内容提要：超大型数字平台企业不仅可以通过实施双轮垄断的路径构筑数字化生态系统，而且能够利用其对平台、渠道与数据的控制而获得统合型市场支配力。在超大型数字平台企业双轮垄断行为规制层面，渊源于工业经济时代的反垄断法律制度暴露出滞后性、僵化性、非全面性的弊端。鉴于这一情形，我国立法机关应当针对《反垄断法》实施数字化革新，通过增设新型禁止滥用市场力条款方式实现规制补强与补位目标，并重构垄断纠纷民事诉讼举证责任分配机制，最终构建包括反垄断监管与数据安全监管在内的“多位一体”的统合型规制机制。市场监管机关亦应当针对超大型数字平台企业双轮垄断行为采用全景式、前置式与穿透式反垄断监管方式，并确保超大型数字平台企业施行的大数据资源搜集、整合、分析、利用行为契合社会公共利益需求。
关键词：双轮垄断；超大型数字平台企业；反垄断法；数字化生态系统
3.转售价格维持本身违法原则质疑：先例形成的历史探源
作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：1911年美国联邦最高法院在迈尔斯博士案中判决涉案转售价格维持（RPM）违反《谢尔曼法》。后世逐渐将其解读为确立了RPM本身违法原则，并认为如此判定的理据有二。这种理解对我国反垄断法界认识RPM产生了深远影响。然而，这是一种严重误读。该案引用禁止限制产权让渡法则的目的，并不在于论证限制产权让渡即损害竞争。涉案行为是一种高度复杂的涉及RPM的垄断协议，与经销商横向卡特尔具有相同竞争效果，但并不能由此推出所有RPM 均具有此种效果。该案被解读为RPM本身违法权威的过程是一个通过反复援引和不断扭曲形成错误先例的过程。由于大量例外的存在，美国联邦系统从来也不存在真正意义的RPM本身违法规则。在借鉴美国法理时应避免被其先例拘束，而应该专注于探究实体理据。
关键词：反垄断法；垄断协议；转售价格维持（RPM）；本身违法原则
4.比例原则在公平竞争审查例外制度运行中的适用
作者：黄军（青岛大学法学院）
内容提要：公平竞争审查例外制度的具体实施离不开相应的法律原则作为指引，其中最为关键也最为重要的当属比例原则。在比例原则的基本内容架构方面，有必要在传统“三阶理论”之中导入新的子原则——“目的正当性原则”，借以确立起“四阶理论”。在公平竞争审查例外制度运行过程中，引入比例原则事实上不仅具有必要性，而且也具有相应的合理性。比例原则在公平竞争审查例外制度运行中的具体展开需要着重处理好如下四个层面的内容：一是政策措施的目的正当性审查；二是政策措施之于目的的适当性审查；三是政策措施之于目的实现的必要性审查；四是政策目的实现与竞争损害之间的均衡性审查。
关键词：公平竞争审查；例外制度；比例原则
【专论】
5.家政工职业化与城市居家养老社会化——兼论劳动者人格塑造与社会保险覆盖
作者：郑尚元（清华大学法学院）
内容提要：随着我国人口老龄化趋势的加快，未来居家养老需要大量的家政工，家政服务业已经被国家确定为产业序列之一，国家正在从全方位角度推动家政服务业“提质扩容”。家政服务业之从业人员中，最大比例者就是家政工，家政工的正名与职业规范是未来社会养老服务业的期待。家政工的正名就是将这些家政服务人员的职业身份予以明确，使家政工成为劳动法上的劳动者，使其能够获得劳动法的保护，获得应有的社会保险权益。
关键词：家政工；居家养老；劳动法；社会保险
6.《商业银行法》修订背景下的绿色信贷政策法律化
作者：王红一（中山大学法学院）
内容提要：我国绿色信贷政策约束机制作用显著，也存在实施效果不佳等问题，以立法强化政策实施强制力是较为流行的治理对策。基于绿色信贷的企业社会责任属性和信贷政策实施市场化导向，绿色信贷政策法律化的方向，是因应政策实施市场化机制要求，监管以限制性信贷为重点。政策法律化，既是政策与法律的融合沟通，也是对二者的区分划界。政策法律化应将绿色信贷纳入现行法律框架，引入绿色信贷的理念和原则，建立健全政策实施透明度制度，强化银行的责任，明晰监管权限，完善税收和财政优惠制度等。《商业银行法(修改建议稿)》体现了绿色信贷政策法律化的方向，并作出了相关规定，但尚需进一步完善。
关键词：绿色信贷；政策；法律化
7.地方政府债务风险的宪法学释析
作者：王世涛（大连海事大学法学院）
内容提要：地方政府债务风险的处理应当遵循宪法逻辑，即政府与公民是一种信托关系，只要公民权利的需求仍在，政府就没有破产的理由。因此，地方政府破产只是财政破产但行政不破产。在地方政府破产重整程序中，地方政府提供的保障民生的基本公共服务优先于地方债的债权，因为前者保护的是大多数人的基本生存权。诉诸民主体制才能从源头上控制政府的发债权进而从根本上消除地方政府债务风险。只有地方财政自主才能真正确立地方政府的财政主体责任，而央地关系的法治化是明确地方财政主体责任的基础。地方政府破产通常首先由上级行政机关进行干预，但为了保证破产程序的公正性，司法监督应当成为最终保障性程序。预算的议会中心主义原则决定了地方政府债务风险的宪法责任。
关键词：地方债；地方政府债务风险；地方政府破产；地方财政自主
8.中国公司法产生源流考——以日本法的影响为视角
作者：朱大明（北京大学国际法学院）
内容提要：在我国公司法的历史上，作为第一部完整规定公司制度法律的1904年《钦定大清商律》、作为第一部单行法的1929年《公司法》以及1914年《公司条例》具有重要的意义。这三部法律文件不仅在内容上存在差异，同时各自所面对的立法背景与立法环境都存在很多的不同。这三部法律文件之间具有内在关系，其中包含对于今天公司法完善仍然有益的信息，这有助于更深刻地了解我国公司法自身，而且对于未来公司法的发展具有重要意义。
关键词：大清商律；商事立法；法律移植；公司法的历史
9.PPP模式下政府的角色定位——兼论担保行政法学模式的兴起
作者：杨彬权（西北政法大学行政法学院）
内容提要：PPP是政府和社会资本共担风险、合力达成公共任务的创新模式。在PPP模式下政府不再承担公共任务的履行责任，转而承担国家担保责任。政府承担国家担保责任，使得政府的角色从公法上的公共任务的“履行者”转变为“担保者”和“合作者”。政府角色和职能的重大转变导致传统行政法学模式转向担保行政法学模式。担保行政法学模式是以国家担保责任作为 PPP行政合作法制构建的理论基础，以法律关系作为行政法学体系建构的另一砥柱，通过行政程序的担保化和合作化规制公私合作行为，以合作契约作为PPP模式的基本担保管制手段，通过担保纠纷解决机制有效化解纠纷和保护公共利益。
关键词：PPP模式；担保行政法学；国家担保责任
10.论金融产品销售商的投资者适当性义务
作者：何颖、阮少凯（华东政法大学经济法学院，华东政法大学互联网金融法律研究中心）
内容提要：金融产品销售商承担适当性义务需以信赖关系的存在为前提。客户风险承受能力的认定要素应包括主观要素和客观要素。对于主观要素的忽视是导致高估客户风险承受能力的重要原因，可采用木桶短板管理理论进行合理评估。对于金融产品风险等级的确定，司法审判中穿透式认定的做法或有违“尊重专长”原则，通过委托独立的第三方进行重新评估不失为一种解决思路。《九民纪要》首次规定了销售商违反投资者适当性义务的民事责任规则，将金融产品销售商与发行人列为连带责任主体，皆体现了对金融消费者的倾斜保护理念，将《民法总则》第167条作为销售商和发行人承担连带责任的依据，会因金融消费者无法有效举证而使该条款难以发挥作用，建议将销售商与发行人承担连带责任的依据修订为《消费者权益保护法》第40条。在销售商的过错责任及损失分摊问题上，应形成确定且具操作性的认定规则，以消除判决结果的随意性，对此判例法的过错考量因素值得借鉴。
关键词：投资者适当性；风险承受能力；金融消费者
11.日本刑法中对责任能力的认定
作者：[日]桥爪隆（著）、赵新新（译）（东京大学法学部，一桥大学法学研究科）
内容提要：在日本刑法中，责任能力的判断是法律判断。通说是将规范责任论具体化，以反对动机形成可能性、他行为可能性为基础的非难为基本内容来把握责任能力。行为人是否可能具有规范意识(辨认能力)，是否可能控制自己的行为(控制能力)，是进行责任能力判断的核心内容。因此，在司法实务中，当行为人基于精神障碍而犯罪时，需要对其辨认能力、控制能力进行规范判断。但是，在近来的学说中，出现了不以他行为可能性为前提的责任能力判断，即将行为人能够理解自己行为意义并作出选择的理性存在作为刑事责任能力的基础，对于控制能力则没有要求。在该学说之下，如何论证能够理解自己行为意义但不能控制自己犯罪冲动的重大精神疾病或者脑部异常患者具有免责余地，仍是今后有待研究的课题。
关键词：责任能力；精神障碍；法律判断；辨认能力；控制能力

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