《法律科学》2021年第2期要目

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来源：法律科学期刊

《法律科学》

2021年第2期

（总第246期）

目    次

习近平法治思想研究

1.习近平国家制度与法律制度思想论要（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心  公丕祥）2.习近平法治思想中的法治学学理（西北政法大学法治学院、西北政法大学习近平法治思想研究中心  杨宗科）3.依靠法治满足人民对美好生活的要求研究（华东政法大学法律学院、华东政法大学习近平法治思想研究中心  胡玉鸿）

执法司法制约监督专论

4.权力监督哲学与执法司法制约监督体系建设（中国人民大学法学院  黄文艺））

法律文化与法律价值

5.合宪性解释的功能（吉林大学法学院  李海平）6.论汉隋间法律文明的转型——以汉隋间的四部《刑法志》为主线（厦门大学法学院  周东平）

庆祝中国共产党成立100周年

7.《共产党宣言》法理探秘（浙江大学光华法学院  郭 晔）

科技新时代法学专论

8.论数字货币的概念与法律性质（重庆大学法学院  齐爱民 张 哲）9.从监管走向治理——数字货币规制的全球格局与实践共识（复旦大学法学院、上海高级金融学院  许多奇）10.位置何以成为隐私？——大数据时代位置信息的法律保护（河南大学法学院  李延舜）

部门法理

11.后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现（西南政法大学民商法学院  赵万一）12.人格权禁令程序研究（南京大学法学院、中国法治现代化研究院  吴英姿）13.人格权禁令的基本原理与程序法落实（天津师范大学法学院  郭小冬）14.法益衡量中的事实还原运用：刑法解释的视角（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院  姜涛）15.反不正当竞争法中过错的地位及适用（华南师范大学法学院、华南师范大学新时代法治广东建设研究中心  王文敏）16.“直接证据”的迷思（西南民族大学法学院  周洪波）

习近平国家制度与法律制度思想论要公丕祥（南京师范大学法学院，江苏 南京 210023）〔摘 要〕 习近平国家制度与法律制度思想是马克思主义国家与法的学说中国化进程的最新重大理论成果，实现了马克思主义国家与法的学说中国化的第三次历史性飞跃。面对许多具有新的历史特点的伟大斗争，习近平以马克思主义的巨大理论勇气和坚韧行动意志，从历史与现实、理论与实践的有机结合上，深入分析了推进当代中国国家制度与法律制度建设的重大意义，精辟阐释了中国特色社会主义国家制度与法律制度的深厚历史文化底蕴，明确作出了改革开放以来中国国家制度建设的“两个划时代”的重大判断，深刻论述了法治对于国家治理现代化的重要依托作用，悉心把握当代中国国家制度与法律制度建设的国情条件，形成了思想深刻、内容丰富、逻辑严密、体系完整的国家与法的理论体系，为当代中国马克思主义国家与法的学说的创新发展作出了原创性的贡献。〔关键词〕 习近平；国家制度；法律制度；国家治理体系和治理能力现代化
习近平法治思想中的法治学学理杨宗科（西北政法大学法治学院，陕西 西安 710063）〔摘 要〕 习近平法治思想是马克主义法治理论中国化的最新成果，是内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备、博大精深的法治思想。习近平法治思想引领中国法学研究从法律主题向法治主题转换，蕴含着系统化的法治学理论，开辟了法治学学科新领域。新时代的法学研究应当以习近平法治思想中的法治学学理为依据，加快推进形成科学完备的法治学学科体系，实现新法学建设的历史性突破。〔关键词〕 法治；习近平法治思想；新法学
依靠法治满足人民对美好生活的要求研究胡玉鸿（华东政法大学法律学院，上海 201620）〔摘 要〕 美好生活是人民对于高品质生活的理想追求，而法治则在满足人民美好生活方面发挥着至关重要的作用。要通过法治的平等原则确保人人拥有平等的人格、规定人人相同的地位以及赋予人人同样的法律机会，为人的尊严感的达致奠定基础。人民福祉是法治的根本目标，要通过法律制度来缩小收入分配差距、确保不同群体之间资源的公平分配以及地域发展上的互补互助，从而增强人民的幸福感。对于公平正义而言，它既是法治必需的根本内核，又是人民满足感的基本保障。为此在初始条件中，要保证每个社会成员都能公平地获得生存与发展的能力；在物质条件方面，让人民的生活更加富裕、充实；在公共服务方面，要让人民群众均等地得到来自国家的关爱、照顾、帮助。法治还必须设计“弱者所扶”的法律制度，精准扶贫、脱贫，消除产生弱者的主要社会根源；织造社会安全网，加强社会保障体系建设，为弱者提供最基本的生活保障；完善对“失败者”的救助，为其提供重新出发的机会。〔关键词〕 法治；美好生活；平等原则；人民福祉；公平正义；弱有所扶
权力监督哲学与执法司法制约监督体系建设黄文艺（中国人民大学法学院，北京 100872）〔摘 要〕 从世界各国情况看，对执法司法权的制约监督，往往是权力监督的关键环节，也是权力监督理论的重点议题。在中国政法体制下，中国共产党的权力监督哲学是认知、思考和解决执法司法权制约监督问题的认识论和方法论。近年来，在中国共产党新的权力监督哲学的引领下，中国政法界深入推进执法司法体制改革，加快构建系统完备、权威高效的执法司法制约监督体系。这一体系既具鲜明的中国特色，包括党的监督、相互制约监督、内部制约监督、人民群众监督、数据监控等机制，又遵循了权力制约监督的普遍原理，内含着以制度制约权力、以权力制约权力、以权利制约权力、以科技制约权力等四大控权模式。面对快速变革的权力监督实践，中国法理学的既有监督理论应当进行重构重塑。〔关键词〕 权力监督；权力制约；权力监督哲学；党的监督；政法体制
合宪性解释的功能李海平（吉林大学法学院，吉林 长春 130012）〔摘 要〕 合宪性解释的功能是由规范功能、裁判功能和组织功能构成的功能体系。合宪性解释的规范功能体现为法律规范的合宪性控制和效力维护，二者包含于同一过程之中，是在宪法框架下通过“依法就宪”和“以宪就法”的反复循环而实现的宪法和法律的协调一致。合宪性解释的裁判功能体现为对裁判结果的间接控制，遵循从规范控制到结果控制的一般逻辑。在以合宪性解释形式援引宪法的司法裁判中，宪法实质上发挥裁判依据功能，将其和法律规范共同作为裁判依据具有合理性。合宪性解释的组织功能体现为法院在运用合宪性解释过程中对合宪性审查权的行使，且这种行使在宪法上具有规范依据。法院合宪性解释和全国人大常委会合宪性审查的程序衔接是合宪性审查制度建设需解决的重要问题。〔关键词〕 合宪性解释；合宪性控制；合宪性审查；宪法适用；法律解释
论汉隋间法律文明的转型——以汉隋间的四部《刑法志》为主线周东平（厦门大学法学院，福建 厦门 361005）〔摘 要〕 《汉书·刑法志》《晋书·刑法志》《魏书·刑罚志》《隋书·刑法志》既勾勒出秦汉直至隋代这一历史阶段法律发展的宏观景象，又记载了当时法律实践的诸多细节。秦尊法家、汉承秦制后，已经建立起形式法律观。西汉中期以降，儒家法律思想的主导地位逐渐确立，实质法律观逐渐形成。自汉末至晋隋时期，法律儒家化不断加深，由此建立起系统的儒家式君臣法律观和家族主义法律观，并对法律的本体、内容以及形式等产生深刻影响。但实质法律观的内在缺陷，使得法律规范内部冲突不断，司法自由裁量权滥用，法律实践的正义性存在不足，因此产生法律观再一次转型的内在需求。儒、法法律观由此再呈融合趋势，并建立起法律文本儒家化、司法实践法家化的新形式法律观。这一法律观对隋唐之后的法律秩序、法权关系以及法律稳定性颇具历史影响。〔关键词〕 刑法志；形式法律观；实质法律观；儒法融合；唐律
《共产党宣言》法理探秘郭 晔（浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008）〔摘 要〕 《共产党宣言》是人类文明史上的法理宝库。马克思恩格斯立足于唯物史观，解开了他们那个时代个人权利、社会体系、法律制度、国家政权、国际关系等人类社会现象深处的法理密码。《宣言》所揭示的运转于资本主义社会的资本逻辑是人的本质的颠倒，只有推翻资本逻辑才能重建人的本质，而这正是共产主义运动和无产阶级革命的法理所在。《宣言》提出的“自由人联合体”命题是重建人的本质的起点，也是重建新时代新世界的法理体系的开端。〔关键词〕 《共产党宣言》；法理；资本逻辑；以人民为中心；自由人联合体
论数字货币的概念与法律性质齐爱民，张 哲（重庆大学法学院，重庆 400044）〔摘 要〕 数字货币是以区块链技术为支撑并以电子化方式记录的，不代表实质商品或货物，发行者亦没有兑现实物义务的通货。按照数字货币是否由有权机关发行可以将数字货币分为法定数字货币和非法定数字货币。法定数字货币的法律属性为货币，非法定数字货币通常简称为数字货币，其虽然可以在功能上满足货币的交易媒介要求，但在法律属性上不构成法定货币。按照数字货币的接受方的范围为标准，可以将数字货币分为通用币和承用币。按照数字货币的价格是否受市场因素影响而剧烈变化为标准，可以将其分为升值币和稳定币。以稳定币锚定的价值来源为标准，可以将其分为资产代币和现金代币。以数字货币的使用方式为标准，可以数字货币其分为证券代币、支付代币和实用代币。数字货币具有分布式特性、电子特性、共识性、通货性、消耗性和可支配性等法律特征。数字货币在功能上具有消耗性，其财产价值来源于使用者群体的共识，不构成法律上的数据财产。数字货币不是有体物，不构成物权法上的物。数字货币法律性质为虚拟财产，受法律保护。〔关键词〕 数字货币；数字人民币；虚拟财产
从监管走向治理——数字货币规制的全球格局与实践共识许多奇（复旦大学法学院，上海 200433）〔摘 要〕 全球数字货币正沿着两个方向飞速发展，技术驱动下私人数字货币的自发秩序仍在不断生长，而国家规制下法定数字货币的公权扩张也日趋明显。纵观数字货币规制的全球格局，虽然各国在数字货币 ＩＣＯ和交易所监管思路及其最新发展各不相同，但都是在促进金融创新与防范风险之间寻求最优平衡。因地制宜，我国亦不应采取单一的监管或控制思维，而应更多地寻求公权力机构和私权力平台合作，规制理念宜从政府监管向共同治理模式变革：从链下管制走向链上链下相结合的全域治理，从政府直接监管走向“第三方护卫”的间接治理，从国家规制走向超国家规范的规制治理。〔关键词〕 数字货币；监管；治理
位置何以成为隐私？——大数据时代位置信息的法律保护李延舜（河南大学法学院，河南 开封 475001）〔摘 要〕 在数据这一新型生产要素中，位置数据的应用日益广泛，不仅“基于位置的服务”雨后春笋般涌现，政府也基于位置数据创新社会治理方式、辅助案件侦破。然而，位置数据获取技术的进步及智能手机（作为现代最主要的定位工具）的普及，使得公民私密生活受到无处不在的位置监控威胁。位置信息的敏感性、位置获取技术的侵入性、公民对位置信息的隐私期待合理性以及位置信息保护的价值，足以让我们反思当前“过度”及不受实质限制的位置信息采集利用行为。位置信息的法律保护需要公法与私法的合力。就公法保护而言，应重视“个人信息自决权”，遵守比例原则，创新令状制度；就私法保护而言，应选择恰当的请求权路径、审视数据控制者或处理者的相关义务以及对位置信息的收集利用予以限制。〔关键词〕 位置信息；隐私权；隐私合理期待；比例原则
后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现赵万一（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）〔摘 要〕 独立商法的出现既是社会经济发展到一定阶段的必然产物，同时也是各种主客观因素综合作用的结果。商法制度并非完全脱胎于民法，而是有其独立的发展路径。商法一经出现即对社会经济发展、社会结构变化、社会道德观念更新产生了深刻影响。从其历史演变来看，几乎所有文明国家都曾受到商法制度和商法精神的熏陶，对商法的重视程度也与一国社会经济的发展状况显现出极强的正相关关系。由于以伦理性、民族性、人文性为支撑的民法很难独自完成对市场经济关系的有效调整，因此中国民法典的制定不应以牺牲商法独立性为代价，而应充分尊重商法和民法不同的作用对象和作用要求，充分发挥各自的制度优势。我国商法独立的基本目标和要求是：以效益为导向，以自由为原则，以服务经济发展为目的，以保障交易安全为手段，以理性主义为基础，同时辅之以商事审判的独立化，与其他法律协同配合，共同完成对社会关系的有效调整。〔关键词〕 商法独立；民法典；商法通则；法律实现
人格权禁令程序研究吴英姿（南京大学法学院，江苏 南京 210093）〔摘 要〕 人格权禁令的请求权基础并非诉权，而是实体法上的人格权请求权，是人格权防御性的外化形式。人格权请求权的绝对性决定了人格权禁令具有独立性，不以当事人提起诉讼或仲裁为维持效力的条件，一旦发布便持续具有实体法上的约束力。因此人格权禁令不是民事诉讼上的行为保全，不属于诉前禁令性质。为实现人格权禁令及时制止妨害行为，让人格权回复圆满状态的制度功能，其审理核发程序应服务于实质公平、高效快捷的需要。因此人格权禁令程序是一种介于诉讼与非诉讼程序之间的独立程序，应当交错运用诉讼程序与非讼程序法理设计人格权禁令的申请、审查和救济程序规则。〔关键词〕 人格权禁令；人格权请求权；禁令程序；简易诉讼；非讼程序
人格权禁令的基本原理与程序法落实郭小冬（天津师范大学法学院，天津 300387）〔摘 要〕 《民法典》第 ９９７条规定了人格权禁令制度，但并未同时规定人格权禁令申请的审查条件和审理程序，也未明确该制度的实体法或程序法以及诉讼或非讼的属性。有观点认为人格权禁令制度就是人格权侵权领域的诉前行为保全。但是，人格权禁令与行为保全是两种不同的制度。人格权禁令制度的规定，改变了我国“侵权诉讼 ＋行为保全 ＋民事责任”的权利保护结构。为了确保实体法立法目的顺利实现，《民事诉讼法》应尽快作出调整以便实现与《民法典》规定的对接与协调。〔关键词〕 人格权禁令；行为保全；准司法程序；利益衡量
法益衡量中的事实还原运用：刑法解释的视角姜 涛（南京师范大学法学院，江苏 南京 210023）〔摘 要〕 法益衡量在刑法解释中具有确保法律合法化的重要价值，法益衡量对个罪保护法益的甄别、权衡与比较，必须借助事实还原来完成。事实还原立足于对刑法规范赖以建构的立法事实是否在客观上具有真实性、在规范上具有价值性或在法秩序上具有必要性的判断，以为法益衡量提供判断标准。刑法解释立足于法益衡量把法律代入充满个性的案件事实中，以之来检视抽象的法律对具象的事实之适应程度，并发现法律面对案件事实时的适用或者不适用的过程。事实还原不仅是法益衡量之客观论证的媒介，而且是法益衡量方法选择的基础，同时还是法益衡量限度确定的标准。如欲作出既合法又合理的解释结论，则需要解释者认真对待法益衡量中的事实还原，以判断法律规范赖以存在的保护法益是否存在、是否有价值、以刑法保护是否具有必要，从而把不具有保护法益的真实性、价值性或必要性的行为排除在犯罪圈之外。〔关键词〕 法益衡量；事实还原；刑法解释；立法事实；实质解释论
反不正当竞争法中过错的地位及适用王文敏（华南师范大学法学院，广东 广州 510006）〔摘 要〕 理论界和司法界对反不正当竞争法中过错的地位众说纷纭。反不正当竞争法源于侵权法但又具有特殊性，其立法模式为行为规制法而非责任承担法，其保护对象为法益而非权利，这种特殊性决定了过错在反不正当竞争法中具有更为重要的地位。梳理各种不正当竞争行为中过错地位的差异，可以发现过错的要求与反不正当竞争法所保护法益的成熟程度呈现反比关系：法益越成熟，过错要求越低。对各种不正当竞争行为中的过错可以划分为三个层次进行体系化解释：仿冒、商业诋毁和虚假宣传条款中的过错仅作为参考因素；商业秘密条款和互联网不正当竞争条款中的过错要求至少为一般过失；反不正当竞争法一般条款中的过错要求为故意或重大过失。〔关键词〕 反不正当竞争法；过错；侵权法；法益；一般条款
“直接证据”的迷思周洪波（西南民族大学法学院，四川 成都 610041）〔摘 要〕 将直接证据与间接证据等区别开来，强调前者的重要性和优越性，是一种流布甚久的普遍观念。能否进行这种区分、如何区分以及这种区分是否具有规范意义等问题，在近年来也受到了理论研究的关注。从诉讼证明的认知构造来看，“直接证据”的界说应当区分严格的理解和日常习惯的理解；无论哪一种界说，都没有多少实际的规范意义。比较而言，关于直接证据的诸种传统界说多是有问题的；近年来的论争，无论是何种论说，都未能促进人们更好地理解此方面的问题。应当放弃在日常习惯理解意义上界分直接证据与间接证据等的视角来制定相关证据规则的努力，注重对前者的证明力进行审查。〔关键词〕 直接证据；严格理解；日常习惯理解；意义局限

                     （本期责任编辑 肖新喜）
编辑 寇    蓉
审核 马治选                      签发 杨建军

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