《私法》第17辑第1卷（总第33卷）要目

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《私法》第17辑第1卷（总第33卷）要目

【专题研究：民法法典化】

1.中国民商法典编纂中对知识产权制度的整合与锻萃

——涵《中华人民共和国民商法典“知识产权编”草案建议稿（黄河版）》

王明锁(2)

2.专利、实用新型、外观设计三法分立问题研究

张翰雄(58)

【论文】

3.作品类型化视野下信息网络传播权案件的判赔考量因素研究

——以2016-2018年1270件北京知识产权法院判决为样本

蔡元臻；戴佳兵(206)

4.电商经营者大数据“杀熟”行为的违法性分析及规制路径探讨

刘晶(226)

5.人工智能民事主体化问题研究

——从人工智能创造物的知识产权保护切入

徐慧丽(246)

6.公私交融的知识产权法

曾田(272)

7.论欧盟专利制度一体化改革

——兼论我国粤港澳大湾区专利保护的冲突与协调

李洁琼(294)

8.我国专利诉讼律师费转付制度的建构

郑银；倪朱亮(312)

【评论】

9.中国民事宪法学的时代价值

——改革开放40年民法学家宪法观发展演变切入

申惠文(330)

10.论英国引入“无过错离婚”之改革

齐凯悦(352)

11.机关法人财产独立制的财政法反思与构造

张成松(376)

12.保险损失分摊原则之适用

郭梦圆(398)

13.经合组织国家社保体系中破产企业职工养老金与工资债权规则的比较

——一项应对底特律州和美国现状的分析

Paul M.Secunda（著）；刘静；郝亮（译）(422)

14.《生物多样性公约》、《名古屋议定书》、《粮食和农业植物遗传资源国际公约》背景下“相互支持”获取和惠益分享机制的实施

Michael Halewood et al.（著）；李一丁；余亦竹（译）；付瑶（校）(508)

【专题研究：民法法典化】

1.中国民商法典编纂中对知识产权制度的整合与锻萃——涵《中华人民共和国民商法典“知识产权编”草案建议稿（黄河版）》
作者：王明锁（河南大学法学院；知识产权学院）
内容提要：知识产权是市场经济科学技术财产化的产物。我国《民法通则》在民事权利章规定知识产权专节，与人身权、物权、债权并列，极具中国科学特色和重大理论实践意义。民法典编纂第一步已经完成的《民法总则》，承继了《民法通则》将知识产权作为民事基本权利类型的特色亮点；但在第二步即各分编草案中，知识产权被排除在外。从知识产权的社会基础、法律属性、价值地位及中国新时代特色与市场经济全球化趋势等方面看，不应放弃知识产权为民事权利基本类型的准确定位，知识产权制度中的行政性规范和知识产权变化较快等因素不应成为排斥知识产权编入民法典的理由。在完成物权编草案建议稿后，对知识产权部分进行整合锻萃，继续知行合一，凝拟出知识产权编草案建议稿：总则，专利权，商标权，作品创作者权，作品传播者权，其他知识产权，知识产权证书，共七章195条。加上通则编226条，人身权编247条，物权编398条，共1066条。从整部民商法典的结构看，属于静态性、支配性的民事权利类型已经完成，对所剩动态性、交换性民事权利类型的债权与继承权的研究及条文拟定尚待新的努力。
关键词：民法典编纂；民商法典；知识产权编；草案建议稿；黄河版
2.专利、实用新型、外观设计三法分立问题研究
作者：张翰雄（北京大学法学院）
内容提要：我国《专利法》体系结构的特点之一，是将发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种专利权客体同时规定在一部法律文本之中，并将三种发明创造均称为“专利”。这一特点正在遭到质疑和诟病，由此产生了主张将《专利法》进行“三法分立”的主张。《专利法》的体系结构调整，应建立在尊重立法历史和法律稳定性的基础上，通过研究法律体系“分”与“合”的内在规律，结合我国民法典编纂和知识产权法体系化的整体趋势，从内生性动因和外生性动因两方面分析《专利法》“三法分立”的必要性与合理性，不应简单地将“分”与“合”的关系割裂开来，片面追求“三法分立”。《专利法》“三法分立”作为解决专利制度弊病的可能手段，也并不具备充足的合理性与可行性。应当以专利法的体系化为目标，综合运用“分”与“合”的技术，在“统分结合”的路线指导之下，实现《专利法》体系结构和内容的优化。
关键词：专利法；立法模式；法典化；法律体系
【论文】
3.作品类型化视野下信息网络传播权案件的判赔考量因素研究——以2016-2018年1270件北京知识产权法院判决为样本
作者：蔡元臻；戴佳兵（上海财经大学法学院）
内容提要：在著作权侵权纠纷中，侵犯信息网络传播权的案件比例逐年上升，该数字在2018年已经接近70%。此类案件中，侵犯不同作品的信息网络传播权赔偿情况差异较大，法定赔偿泛化的问题也亟待解决。法定赔偿泛化并不必然是司法判赔数额较低的制度性原因，其完善手段之一应当是考量因素的细化。虽然学界不乏针对性的研究，但是在作品类型化视野下进行构建的较少，作品类型化在实现司法定价与知识产权市场价值之间良性互动的过程中应当扮演更为重要的角色。本文以2016-2018年由北京知识产权法院审理的1270件侵害信息网络传播权案件为样本，从不同类型作品的案件数量、判赔情况、考量因素设计等方面分析信息网络传播权案件的裁判现状。综观我国各地司法文件对于考量因素的规定，细致有余而条理不足者多有之。从作品本身出发，可以从作者、市场、社会三个维度理解不同类型作品的原生性差异，进而对考量因素的设计有所启发。而基于作品类型化和因素体系化思维的双轨制研究，应当是完善著作权法定赔偿制度更为踏实的路径。
关键词：信息网络传播权；作品类型；作品维度；考量因素
4.电商经营者大数据“杀熟”行为的违法性分析及规制路径探讨
作者：刘晶（北京大学法学院）
内容提要：电商经营者的大数据“杀熟”行为本质上是一种价格歧视行为，在大数据技术的加持下经营者可以实施最为理想的一级价格歧视，从而完全占有消费者剩余，侵害消费者群体的整体利益。大数据“杀熟”行为由不可分离的两部分组成。一是收集消费者个人信息，通过算法预测消费者的最高支付意愿。在公法缺位的情况下，大数据“杀熟”中的个人信息收集利用行为并不具有违法性。二是针对消费者的最高支付意愿进行价格歧视。《反垄断法》是规制经营者价格歧视行为的主要依据，但是从构成要件来看，大数据“杀熟”中的价格歧视并不在《反垄断法》的调整范围内，反而落入民法显失公平制度的射程之中，对大数据“杀熟”行为的法律规制同时印证了弹性适用显失公平制度主客观要件的现实需求。最后，在法律后果上应当考虑引入惩罚性赔偿责任来实现有效的法律矫正。
关键词：大数据；个人信息保护；价格歧视；显失公平
5.人工智能民事主体化问题研究——从人工智能创造物的知识产权保护切入
作者：徐慧丽（北京理工大学法学院）
内容提要：人工智能创造物已经能够满足知识产权的客体保护标准，但自主性切断了创造行为与背后自然人之间的关联。适格主体缺位导致人工智能创造物无法获得知识产权保护。从根本上解决问题的路径是人工智能民事主体化。人工智能尚未掌握自主意识与自由意志，不满足法律人格对伦理价值的要求。然而，随着企业、国家、河流等非自然人民事主体的出现，伦理价值已经不必然是民事主体不可或缺的法理基础。人工智能民事主体化，服务于人类社会安全利益与经济利益的维护，应当以实用主义为其法律人格的理论依据。在制度实践中，人工智能民事主体化，能够解决人工智能自主行为带来的权责归属问题，符合民事主体功能论的发展趋势。
关键词：人工智能；民事主体化；知识产权；实用主义；伦理价值
6.公私交融的知识产权法
作者：曾田（北京大学法学院）
内容提要：现代社会的公法与私法不再是泾渭分明，市民社会生活中的许多交易并不是真正的“意志自由”，需要国家意志的强制干预来加以平衡，而国家干预会面临高昂的组织管理成本，需要适当引入自由协商机制。由此存在一类法律，既不是单纯的私法，也不是单纯的公法，而是公法与私法的交融，知识产权法就属于该类法律之一，知识产权法兼备公法与私法的特征。将知识产权法纳入民法典有利于在知识产权法领域贯彻统一的私法精神，尤其是对于我国特殊的社会主义初级阶段国情具有积极意义。然而，知识产权法的公法和私法交融的特征要求知识产权入典后仍保持自身的独立性，保持独特的思维方式与基本原则。
关键词：知识产权法；公法私法化；私法公法化；民法典
7.论欧盟专利制度一体化改革——兼论我国粤港澳大湾区专利保护的冲突与协调
作者：李洁琼（中山大学法学院）
内容提要：专利保护碎片化导致欧洲专利保护出现成本高昂、重复诉讼、择地诉讼以及判决不一致等问题，严重影响法律的稳定性和可预见性。为建立知识产权的单一市场，欧盟进行专利制度一体化改革，其中包括建立欧盟范围内具有统一效力的专利授权体系和统一的专利诉讼体系。欧盟专利制度一体化改革对我国粤港澳大湾区专利保护的协调和统一具有极其重要的辩证借鉴意义。基于“一国两制三法域”背景下粤港澳大湾区专利法律制度冲突的现状和问题，实现大湾区专利保护协调统一的合理路径是在统一立法的基础上，建立专门的“大湾区知识产权协调局”，授予具有统一效力的专利。由于在大湾区建立集中统一的专利审判体系存在制度障碍，现阶段只能通过软性协调的方式在一定程度上实现专利司法保护的协调统一。
关键词：欧盟；专利保护碎片化；一体化改革；粤港澳大湾区；冲突与协调
8.我国专利诉讼律师费转付制度的建构
作者：郑银；倪朱亮（西南政法大学）
内容提要：在我国《专利法》及其司法解释对于律师费转付缺位的情形下，司法实践中却存在径行裁定由败诉方承担胜诉方律师费，并区别对待被控侵权人律师费赔偿请求的不合理与不公平现象。对此，我国专利诉讼律师费转付制度应当在厘清律师费的惩罚性赔偿性质的基础上，吸取美国专利诉讼律师费转付制度的有益成分，对适用情形、胜诉当事人和合理律师费等内容予以明确规定。
关键词：律师费转付；惩罚性赔偿；胜诉当事人；合理律师费；主观恶意
【评论】
9.中国民事宪法学的时代价值——改革开放40年民法学家宪法观发展演变切入
作者：申惠文（郑州大学法学院；郑州大学私法研究中心）
内容提要：改革开放40年民法学家表达的宪法观，更多是应景式的实践问题回应，缺乏学术史的回顾梳理，缺乏整体的科学认识。民法学家的宪法观大致可以划分为四个阶段：回避宪法观阶段（1978—1992）、远离宪法观阶段（1993—2004）、宪法工具观阶段（2005—2013）、宪法目的观阶段（2014—）。民法学家特定时代的宪法观，受制于特定时代的社会背景，服务于特定时代的法学命题。中国特色社会主义法治进入新时代，民法学家应当更多地参与宪法学的研究，在规范民法学研究的基础上，运用宪法思维审视民事立法和民事司法中存在的重大问题，开拓人格宪法学、家庭宪法学、组织宪法学和财产宪法学等民事宪法学新领域。
关键词：宪法观；民法宪法化；宪法民法化；部门宪法学；民事宪法学
10.论英国引入“无过错离婚”之改革
作者：齐凯悦（山东师范大学法学院）
内容提要：英国司法部发布了改革离婚法律制度的咨询文件，引发英国对离婚法发展的新探讨。英国现行混合破裂主义原则以婚姻无可挽回的破裂作为离婚法定理由，但规定了五种法定事由，部分包括过错要件。该制度加剧了矛盾，不利于当事人在儿童抚养等方面的后续合作，引发政府、社会各界、各党派关于引入无过错离婚制度的呼吁。在数字化离婚系统运行、调解信息评估会议制度适用的新时代，如何引入无过错离婚、构建合理的通知制度以保障彻底破裂主义原则指导下的离婚程序的运行，是英国离婚法发展的新探讨，也体现了英国家庭法的发展方向。
关键词：无过错离婚；不合理行为；破裂主义；过错；数字化离婚
11.机关法人财产独立制的财政法反思与构造
作者：张成松（西南政法大学经济法学院；中国财税法治研究院）
内容提要：作为一种团体构造，机关法人欲以自己的名义享有权利与承担义务，前提便要掌握其财产能力。按照通说观点，机关法人理应拥有独立的财产，强调财产独立性。但是，机关法人财产主要来源于国家拨款，甚难保障其自主性，从而揭示了机关法人的特殊性。从财政法的角度观测，机关法人并非是一个独立的财政主体，也并非仅以预算资金作为收入基础。在性质上，财产独立制与国家所有权相关联，但机关法人并不具有所有权，仅享有支配权；在财产构造上，机关法人财产应由公法和私法进行一体保护，尤其要财政法予以调整。而在公共财产法语境下，机关法人的财产属性体现在公共财产的取得、用益和处分上，故可从取得、使用、收益和处分上对其财产权进行规范构造。
关键词：机关法人；财产独立制；独立经费；公共财产权；财政法
12.保险损失分摊原则之适用
作者：郭梦圆（中南财经政法大学）
内容提要：保险为风险管理的重要手段之一，损失分摊原则，是重复保险情形下保险人如何承担责任的一项基本原则。损失分摊原则的适用问题，包括内部关系与外部关系两个方面。从损失分摊的内部关系来看，因消极财产保险无从估计保险标的之价值，采用最大责任计算法，将因被保险人订立其他保险契约金额之不同而影响其应负责之额度，因此，最大责任制无法适用于消极财产保险；积极财产保险中，独立责任计算法遵从各保险契约之独立性，将各保险契约之免责额、分担额等因素考虑在内，使得保险人之间的损失分摊更为周全。因此，损失分摊的内部关系中，应采独立责任计算法。从损失分摊的外部关系来看，通过比较三种不同的立法模式，分析民法上多数债务人之债中按份之债与连带之债区分的理论基础，认为对于数保险人与被保险人间的外部关系，分摊方式以连带赔付主义为宜，其正当性体现在对于损失补偿原则的服膺，以及连带赔付主义对保险消费者合法权益的保护等方面。
关键词：损失分摊；重复保险；损失补偿；多数人之债；保险消费者保护
13.经合组织国家社保体系中破产企业职工养老金与工资债权规则的比较——一项应对底特律州和美国现状的分析
作者：Paul M.Secunda（著）；刘静；郝亮（译）（马凯特大学法学院；北京外国语大学法学院；四川发现律师事务所）
内容提要：美国底特律市政府的破产，使公职雇员的养老金和工资权益得不到支付保障。美国缺乏处理市政破产的案例，《破产法》第507条规定的工资和养老金债权的优先权并不适用于市政破产应当适用的第九章程序。前述无资金的养老金债权既不能通过社会保险得到支付，也没有针对工资债权的保障制度，因此，作者按照养老金债权和工作债权有无破产优先权及优先权级别，以及有无保障基金制度，对加拿大以及经合组织国家的处理方法，按照国别进行了介绍及分类，以说明国际上对此债权的处理趋势及其简单的原因。作者认为：基于职工的弱势地位和缔约、谈判等经验与风险防范能力的不足，应赋予市政破产和企业破产背景下一定范围内的养老金和工资债权以超级破产优先权，并建立保障基金确保前述债权的实现。
14.《生物多样性公约》、《名古屋议定书》、《粮食和农业植物遗传资源国际公约》背景下“相互支持”获取和惠益分享机制的实施
作者：Michael Halewood et al.（著）；李一丁；余亦竹（译）；付瑶（校）（生物多样性国际政策研究中心；贵州大学法学院；贵州大学法学院；中国科学院昆明植物研究所）

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