《财经法学》2020年第6期要目

来源：财经法学

公司资本流出与债权人利益保护

———法律路径与选择

刘燕

北京大学法学院教授

王秋豪

北京大学法学院博士研究生

【内容提要】作为股东与公司间资本性交易的一维，公司资本向股东流出反映了营利性组织的投资人实现投资回报的客观诉求。如何平衡这一类交易中内嵌的股东与债权人之间的利益冲突，公司法提供了资本维持原则与清偿能力约束两种规制模式。资本维持包括维持股东出资、完善的减资制度和全面的分配规则三个方面，历史悠久但规则僵硬。相反，清偿能力模式关注衡平清偿能力及资产负债表清偿能力两方面，其规则更具商业上的合理性。然而，观察清偿能力模式在美国的实践可以发现，由于个案中的差异性及商业判断规则等因素，这套规则难以为我国直接借鉴。在进一步考察背后的会计规则及其他法律制度的支撑后，可以得出结论，即在选择中国公司法下的资本流出的规制路径时，应当结合两项因素考虑，一是制度相关的会计规则，二是是否存在其他债权人保护的机制。当然，更为核心的是公司法应如何定位的价值判断与政策选择。

【关键词】利润分配 资本维持 清偿能力 会计制度

从公司合同说到组织说：

法律行为视角下的公司与公司法

陈醇

浙江师范大学法政学院教授

【内容提要】公司合同说从合同视角看待公司的本质，但实际上合同只是法律行为的一种，公司本质论不应忽视单方法律行为、决议甚至行为群落等对合同的替代作用。在科斯所说的替换机制中，替换者与被替换者均可能包括单方法律行为、合同、决议以及上述法律行为组成的行为群落。如此，从法律行为上看，公司的本质就是经过组织的法律行为或行为群落（组织说），公司法就是组织法，这一品性使之不同于合同法。我国《公司法》的修改应当采用组织说，尊重法律行为的自治，组织选择性的行为群落模块，且以强制性规范的形式规定各种行为效力的冲突规则与民事责任。

【关键词】公司法 公司合同说 组织说 行为自治 效力冲突规则

股权让与担保的内外关系与权利界分

葛伟军

上海财经大学法学院教授

【内容提要】股权让与担保是债务人或第三人与担保权人之间达成的协议，通常采取股权转让的方式，要求将作为担保物的股权登记在担保权人名下，从而引发了《民法典》和《公司法》之间的冲突。股权让与担保反映了当事人之间的真实意图，没有违反国家强制性规定，是有效的。股权让与担保涉及的法律关系，可以分为对内关系和对外关系两个方面。在对内关系中，担保权人是债务人的债权人，是目标公司的股东，其股东权利的行使在一定条件下可以受到限制。在对外关系中，涉及外观主义的适用。如果第三人对股权登记的外观事实产生了合理信赖，则应当保护该信赖。担保权人的法律地位及权利义务，可以用信托原理加以解释。通过担保事项“记载/公示”的方式，一方面明确了股权是信托财产，另一方面可以阻却第三人合理信赖的形成。

【关键词】股权让与担保 名义股东 股东权利行使 外观主义 合理信赖

《民法典》遗产管理人制度适用问题研究

王葆莳

湖南师范大学法学院副教授

吴云煐

湖南师范大学法学院硕士研究生

【内容提要】《民法典》新增遗产管理人制度，为遗嘱执行人与遗产管理人统一规定了职责、责任和报酬。遗产管理人是指经遗嘱指定或法院指定等方式产生，以实现遗嘱内容为目的的民事主体，具有独立于被继承人和继承人的法律地位。遗产管理人职责的本质是指其执行职务的权利和义务，主要包括清理遗产、管理遗产、清偿债务、分割遗产和诉讼担当，其权利外观是履行职责的依据。第1147条对遗产管理人的授权应解释为排他性授权，排除继承人对遗产的处分权。遗产管理人违反职责造成利害关系人损失的，应承担侵权责任。遗产管理人怠于履行职责或有重大事由的，利害关系人有权申请法院解除其职务。对于遗产管理人制度不明确之处，可类推适用总则编关于代理和合同编关于委托合同的规定，结合遗产管理人的实际情况解释适用。

【关键词】遗嘱执行人 遗产管理人 民法典

《民法典》离婚制度的创新与完善路径

雷巍巍

中国计量大学法学院、知识产权学院讲师，中国计量大学质量发展法治保障研究中心研究员

【内容提要】《民法典》登记离婚制度中新增的离婚冷静期规定，和我国登记离婚相关规定的立法目的、离婚双轨制的立法体系以及我国婚姻立法传统均不相符，实际上是错误借用禁止离婚主义影响下的国外离婚制度的结果。对于判决离婚制度，则应借鉴德国离婚法上的做法，一方面以《民法典》第1079条第2款为依据贯彻离婚原因上的破裂原则，另一方面对包括新增二次离婚诉讼中分居满一年应准予离婚之规定在内的《民法典》第1079条第3款、第4款的法定离婚理由，进行破裂推定条款、苛刻情况的分类，从解释论上进行体系化。

【关键词】离婚冷静期 离婚原因 破裂原则 破裂推定

动态体系论在履行费用过高判断中的运用

时明涛

浙江大学光华法学院博士研究生

【内容提要】比例原则起源并发展于行政处罚等负担行政领域，发挥着权力限制、裁量治理以及法益均衡的功能。作为现代公共行政的基本类型，给付行政的特质与比例原则的适用要件相契合，给付行政中的国家辅助原则也同比例原则在内涵和目标上具有高度的共通之处。比例原则的适用范围应当扩大到行政救助等给付行政领域。为了更加精准、全面地发挥比例原则的功能，建构在负担行政基础上的适用规则应当作出相应调整，由“最小侵害”变更为“最大保护”，并涵盖给付行政立法创制、给付行政执法过程以及给付行政后果评价等全部阶段。

【关键词】比例原则 给付行政 国家辅助原则 最大保护

客观法与主观权利

[日] 山本隆司 著

东京大学法学部教授

王贵松 译

中国人民大学法学院教授

【内容提要】对于客观法与主观权利的关系，德国行政法学重视个别主体的权利和利益，但客观法是从外侧给国家的行为设定界限，如何与主观权利在内容上关联起来，尚不清楚；法国行政法过去的主流学说重视组织的意义，仅在控制行政的手段意义上承认权利概念，但近年来也出现了重视保护权利和解决纠纷的现象。或许可以实体法和组织法为媒介从两个过程的角度来重构主观权利：第一是客观法的论证过程，即判断什么样的利益符合客观法；第二是沟通过程，即让论证过程中考虑的各种利益在社会上得到沟通。考虑到武器对等的均衡性，对于在沟通过程中诸多主体主张并实现各种利益的法的可能性，也必须构想为主观权利。

【关键词】保护规范 公权论 客观诉讼 论证过程 沟通过程

药物可及性与安全性的衡量

——美国临床试验药物拓展使用法律制度评介

宋华琳

南开大学法学院教授

 刘炫

南开大学法学院硕士研究生

【内容提要】拓展使用临床试验药物是特定患者没有其他可行选择时，在临床试验之外获得临床试验药物的一种特殊途径。拓展使用临床试验药物制度在保证公众用药安全的同时，最大程度上实现用药可及性。临床急需用药的患者对试验药物的迫切需求，推动了美国拓展使用临床试验药物制度的发展。美国对拓展使用临床试验药物的适用条件、审查主体、适用程序、风险规制措施等制定了完备的法律和指南。我国《药品管理法》第23条规定了临床试验药物的拓展使用，应当尽快颁布配套的管理办法，明确拓展使用临床试验药物的具体监管要求，规范其适用程序，以保障在新冠肺炎疫情等突发公共卫生事件中的用药可及性。

【关键词】临床试验药物拓展使用 药品监管 药物可及性 药物安全性

优先救治决策困境中的合法行为

[德]卡斯滕·格德 著

汉堡博锐思法学院德国、欧洲、国际刑法和刑事诉讼法教授，医疗刑法、经济刑法 和税务刑法教授，医疗法研究所所长

[德]米夏埃尔·库比策尔 著

奥格斯堡大学德国、欧洲、国际刑法和刑事诉讼法教授，医疗刑法和经济刑法教授

[德]弗兰克·萨利格 著

慕尼黑大学刑法、刑事诉讼法、经济刑法和法社会学教授，拉德布鲁赫基金理事会会长

[德]米夏埃尔·桑比卡基斯 著

帕绍大学刑法和刑事诉讼法名誉教授，桑比卡斯基律师事务所合伙人，刑法和医疗法方向专业律师

郑童 译

慕尼黑大学法学院博士研究生

【内容提要】尽管在生命之间无法进行利益权衡，但是如果医疗资源不足以同时救治所有病患，医生就必须决定对哪些患者给予优先救治。这种两难困境中蕴含了一系列法律问题：医生应当依据什么标准作出决策？伦理道德难题是否是法外之地？医生的决策会导致哪些法律后果？对此提出了六点意见：第一，出于法安定性的考量，国家应当就优先救治困境下的决策标准和程序制定相应规范；第二，在立法缺失的情况下，司法实务和法学理论应当从现行法出发提出解决方案；第三，优先救治情形具有重大特殊性，刑法应当在保障基础平等权的前提下对医生的决策行为予以合法解释；第四，运用正当化的义务冲突理论，可以对医生不予救治的行为予以合法处理，初次救治应当以临床救治前景作为决策标准；第五，运用正当化的义务冲突理论，也可以对医生中止治疗的行为予以合法处理，重新分配应当遵循更为严格的标准；第六，医学专业协会提出的临床伦理建议为解释现行法提供了参照标准，也应当适用于法律领域。

【关键词】新冠疫情 优先救治 伦理道德困境 医疗刑法 正当化的义务冲突

“你打你的，我打我的”：

非对称性金融制裁反制理论及中美金融脱钩应对

邵辉

上海交通大学凯原法学院博士研究生

沈伟

上海交通大学凯原法学院教授

【内容提要】金融制裁反制措施包括两种类型：一种是基于金融制裁系统内部的反制措施，属于对称性的被动反制；另一种是超越金融制裁的系统外部反制措施，属于非对称性的主动反制。由于金融制裁具有不对称性，被动反制往往事倍功半，仅能起到部分宣示或威慑功能，实际实施效果不及于制裁措施本身。面对实力完全不对等的金融霸权国，处于弱势方的被制裁国并非毫无出路，破局的关键在于构建非对称性反制体系。通过非对称性反制化被动为主动，利用金融制度和金融科技创新等具有非对称性的创新实践，跳出金融制裁系统自我封闭运作的自循环逻辑，树立“主体间性”对话的金融主体意识和金融竞争式合作而非合作式对抗的反制目标，通过制度型反制措施创新完善金融开放的基础性制度，通过物理型反制措施创新助推人民币国际化，通过话语型反制措施创新构建全球金融治理中的制度性话语权，倒逼金融制裁的 “长臂”向内收缩，在一定程度上化解金融制裁与金融脱钩的现实威胁。

【关键词】金融制裁 反制措施 不对称性 非对称反制

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