《财经法学》2020年第3期要目概览

3/2020

构建我国疫情防控法律体系的探讨

郭 锋

中央财经大学法学院教授

最高人民法院研究室副主任

【内容提要】新冠肺炎疫情暴发及其防控是对依法治国、依法行政的一次考验，将深刻影响我国的国家治理。我国疫情防控、应急处置的法律制度基本具备，但没有形成系统完备、科学规范、运行有效、职责明确的疫情防控法律体系，法律的集成效应没有发挥出来。为解决疫情防控治理短板，应当在国家战略层面，把传染病视为威胁国家安全的一种新的人类安全危机，把重大传染病防控作为实施健康中国的核心战略，把重大传染病纳入防范化解重大风险的核心风险。疫情防控取得阶段性重要成果的制度优势和基本经验，为疫情防控法律体系构建提供了基本遵循、指导思想。如果既具有好的法律和体制，又具有执行法律的制度优势，那么就是最理想的有效应对公共卫生突发危机的国家治理模式。疫情防控法律体系的构建应当致力于满足四方面的结构要素：主体结构系统完备、法条内容科学规范、制度运行高效便利、参与主体职责明确。需要处理好中央与地方权力配置关系、疫情报告多元路径关系、政府依法管控信息与公众知情权监督权的关系、维护个人私权与保护公共利益的关系、政府主导与司法介入的关系。

【关键词】新冠肺炎疫情 突发公共卫生事件 疫情防控 法律体系 国家治理

法律中征用条款的合宪性分析——从疫情防控对国有财产的征用切入

王 磊

北京大学法学院教授

【内容提要】我国《宪法》中的征用条款有两个特点：一是征用针对的是非国有财产，二是政府应当补偿，而不论被征用财产是否毁损、灭失或能否归还，但是否毁损、灭失或能否归还是确定补偿数额的重要因素。在疫情防控过程中，一些地方政府错误地使用了征用措施。征用不同于调用，政府对国有财产可以采取调用、使用等措施，且没有补偿的法定义务。我国一些法律中的征用条款或许不符合《宪法》中有关征用的规定，混淆了征用与调用所指向的财产在性质上的区别，同时把征用之后的补偿义务错误地分解为“归还原物无须补偿”和“如有毁损则进行补偿”两种情况。为了有效保障宪法尊严，维护宪法权威，应不断推进合宪性审查。

【关键词】征用 调用 私有财产 国有财产 合宪性分析

疫情防控中征用对征收规范的借鉴——以甲市征用乙市口罩事件为例

刘连泰

厦门大学法学院教授

【内容提要】行政征用是对财产使用权的剥夺，行政征收是对财产所有权的剥夺。如果被征用的财产是一次性使用的物品，使用后无法返还或者返还根本没有意义，征用就应转化为征收，即形式上是征用，法律效果上是征收。征收、征用的对象是“公民的私有财产”，一个政府机构不能征用另一个政府机构的财产，只能请求另一个政府机构支援。征收和征用的程序有一定的联系，征用程序大体上是简化征收程序的结果，但不能违背正当程序的基本价值。征用对应的政府义务首先是返还被征用物品，其次是损失补偿。补偿的损失包括财产被征用期间的使用权损失和被征用财产毁损、灭失的损失。

【关键词】征用 紧急情形 正当程序 补偿

疫情防控中的征用补偿：适用范围的思考

蒋红珍

上海交通大学凯原法学院教授

【内容提要】疫情防控过程中大量进行的政府征用面临着疫情过后补偿机制的落实任务。厘定征用补偿机制的适用范围成为首要课题。就规范框架所展开的征用补偿机制而言，需要排除“名为征用、实为征收”和“由征用转化而成的征收”，并特殊处理国有资产的征用问题。在可能扩充的范围上，可以考虑“名为限制性措施、实为征用”和人力、服务等非有形物的征用。同时，征用导致特定主体的额外“特别牺牲”，以及在平台经济模式下电商平台是否可能构成新的征用样态，也值得关注。

【关键词】疫情防控 征用 征收 补偿

我国紧急采购的法治化：经验与建议

张小平

中央财经大学法学院副教授

【内容提要】紧急采购是国家治理能力建设的重要组成部分。紧急采购与常规采购的核心区别在于是否突破采购的计划性。在财政责任的约束下，采购主体需要为采购行为寻找合法性，由此逐步形成了紧急采购的一些惯例，包括授权启动、合理价格、多元采购、事后监督等。完善我国紧急采购立法，一方面要总结这些良好实践经验，另一方面应当深入探讨紧急采购授权启动的范围和程序、灵活购买机制的构建、紧急采购的事权划分、紧急采购的监督救济，以及紧急采购与供给侧管理之间的关系等问题。应在总结我国经验并借鉴其他国家立法经验的基础上，采取硬法和软法相结合的模式，尽快完善我国紧急采购立法。

【关键词】紧急采购 政府采购 新冠疫情防控 灵活采购机制 软法

新冠肺炎疫情下劳动合同不可抗力事由的正当性及其效力

向春华

中国劳动关系学院法学院讲师

【内容提要】新型冠状病毒肺炎疫情这一灾难性突发公共卫生事件的法律属性属于不可抗力。《劳动合同法》相关条款混合了不可抗力与情势变更规则，采行以协商变更劳动合同、预告期、支付经济补偿为条件的无过错解雇制度。该规则无法有效应对不可抗力导致的企业停业停产状态，无法保护劳动者的长远利益，实际上放大了不可抗力的社会风险。传统理论因为没有充分考虑不可抗力制度，无法解释劳动合同中的过错责任，无法合理界分对劳动者保护的限度，从而对企业可能显失公平，无法有效化解不可抗力的社会风险。应当在劳动合同制度中确立不可抗力事由，采用社会保护理念，以失业（就业）保险、就业促进等社会政策对抗不可抗力社会风险，在雇主、雇员、社会和政府之间合理分配不可抗力导致的用工风险和劳动者收入保护责任，平衡劳动者利益与企业利益。

【关键词】新型冠状病毒肺炎 不可抗力 劳动合同

债券投资者司法救济规则建构论纲

冯 果

武汉大学法学院教授

刘 怿

武汉大学法学院博士研究生

【内容提要】债券纠纷的恰当处理直接关系投资者权益保护和金融市场的整体稳定，不仅要考虑个体纠纷的妥善解决，还要着眼于群体性权利受损的整体救济。当前司法救济机制在债券市场的运行不畅，一方面源于行政权与司法权的纠结关系还未完全理顺，另一方面在于主要基于股票交易模型形成的证券法律责任体系，难以满足当前债券纠纷责任追究的现实需求。面对司法救济规则碎片化和司法实践标准不一的现状，亟须厘清债券纠纷相关主体之间的角色定位和责任的边界，系统性建构一套结合债券自身特点的标准化司法救济规则，解决当前规则混乱和程序迟滞的问题。

【关键词】债券纠纷 虚假陈述 司法救济 责任追究 规则建构

新《证券法》、程序化交易和市场操纵规制

徐文鸣

中国政法大学法与经济学研究院副教授

张玉美

中国政法大学法与经济学研究院硕士研究生

【内容提要】近年来，程序化交易发展迅速、市场份额占比不断增加，它在欧美国家发展已经十分成熟，在我国出现较晚，尚处于发展初期。由于我国证券市场特殊的制度禀赋，现阶段我国程序化交易仍以低频为主，多采取套利策略和趋势型策略。结合新《证券法》对市场操纵行为的禁止性规定，基于对低频程序化交易操纵市场典型行为的分析，从防范滥用程序化交易操纵市场的角度，可以从以下方面优化低频程序化交易的监管。首先，明确和扩大监管范围，将利用程序化交易操纵证券市场的行为明确纳入监管范围，并规定量化认定指标。其次，加强程序化交易的日常监测，重点关注市场关键性参与者大额交易者的交易行为，并建立审查与追踪市场交易行为的实时审计追踪系统。最后，明确程序化交易主体的责任并加大对违法行为的惩处力度。

【关键词】低频程序化交易 高频交易 市场操纵 《证券法》

论上市公司股东代理权征集滥用的规制——以新《证券法》第90条为对象

董新义

中央财经大学法学院副教授

【内容提要】股东代理权征集对上市公司治理具有“双刃剑”的作用，其优势与弊端共存的特性使其更需严格规制以防止被滥用。从法理层面进行分析、并结合以往征集投票权实践所暴露的问题可知，新《证券法》第90条相比以前法律规范虽有重大进步，但仍存在对代理权征集滥用规制的不足。可以运用代理人道德风险理论、信义义务理论解释和规制代理权征集滥用行为。分析新《证券法》第90条规定可知，对征集人资格、条件和行使权利程序规定的不足，对征集过程中信息披露和违法征集损害赔偿责任等事项的粗放式规定都可能带来代理权征集的滥用。为了更有效地规制代理权征集滥用行为，应从限缩征集人资格和条件、确立代理权征集决策程序的内部控制机制、强制披露包括征集目的在内的法定信息披露制度和差异化信息披露制度、实施证券“看门人”见证制度等入手，进一步完善新《证券法》第90条规定和加强对代理权征集滥用的规制。

【关键词】股东代理权征集 征集投票权 征集目的 信息披露

中国版证券集团诉讼制度研究——以新《证券法》第95条第3款为分析对象

黄江东

国浩律师（上海）事务所资深顾问，

华东政法大学兼职教授

施 蕾

国浩律师（上海）事务所律师助理

【内容提要】新《证券法》第95条第3款确立了我国证券民事纠纷领域由投资者保护机构主导的“默示加入、明示退出”集团诉讼制度。美国律师主导的退出制集团诉讼、我国台湾地区投资者保护机构主导的加入制团体诉讼，以及我国香港地区证券监管部门主导的证券民事赔偿制度，均取得了不错的实践效果。我国证券集团诉讼作为一项新事物，存在缺乏相应的程序性设计、投保机构的性质和职责不够明确、律师在集团诉讼中的角色定位不够清晰等不足。结合域外集团诉讼经验和我国具体实际，建议细化证券集团诉讼的案件选取、适格原告登记、原告退出权公告、法院审理判决、赔偿金支付等诉讼流程，明确投保机构公益性质及其诉讼代表人职责，并鼓励律师参与集团诉讼。

【关键词】证券法 集团诉讼 代表人诉讼

新《证券法》下境外发行人参照适用上市公司规则的原理及径路——兼论保障“股东权益相当”的难易

宋 澜

上海证券交易所博士后

【内容提要】境外发行人的法律管辖与适用冲突是我国深化金融改革开放过程中必须回答的问题。《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》第2条概要性地要求境外基础证券发行人“依法履行发行人、上市公司的义务，承担相应的法律责任”。然而，法律责任是一个超越部门法划分、超越公司法、证券法以及所有关于“投资者保护的强制性规定”的庞大体系。世界银行在考察一国“保护中小投资者”的营商环境时，也是分“股东治理指数”与“纠纷调解指数”两个二级指标进行评估。由此，依据起源于货币金融学的全球要素“一价定律”理论，境外发行人除适用境外注册地公司法等法律法规外，在一线监管标准、投资者权益保护、社会责任承担等方面都应当原则性地参照东道国针对上市公司的既有规则。相较于实体法上具体规则的统一性，实现境内外投资者对等保护的难点在于我国商事立法事后救济的现状。对此，要增强制度自信，更要克服“司法失灵”，从源头预防股东权益受损。

【关键词】外国公司 一价定律 禁令 境外发行

大数据时代日本个人信息保护法探究

张 红

日本国立冈山大学法学部教授

【内容提要】个人信息本来是极其隐私的事物，在大数据时代却时刻处于“裸奔”状态，时刻面临被侵犯的风险。特别在新冠肺炎疫情防控中，大数据技术发挥了重要作用，个人信息保护再次引起关注。整体而言，日本个人信息保护法以“个人优先”与“公共优先”的宗旨博弈为出发点，以“个人信息”的概念界定为基础，以个人信息权的保护为核心，以个人信息保护机构的独立设置为落脚点，为个人信息的保护奠定了基础。我国应当积极行动起来，尽快颁布《个人信息保护法》，助力大数据时代个人信息保护和数字经济的发展。

【关键词】个人信息 《个人信息保护法》 大数据时代 新冠肺炎疫情