《法治研究》2020年第3期目录与摘要

来源：法治研究杂志社

·法治论坛·

习近平全面依法治国重要论述的理论体系与创新价值

作者：褚国建，浙江省委党校（行政学院）法学教研部副主任、副教授，党内法规与政党治理中心主任，浙江省法学会党内法规制度研究会副会长兼秘书长，浙江大学光华法学院博士、华东政法大学法学博士后。摘要：党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央站在执政兴国的高度上，围绕全面深化依法治国，推进社会主义法治国家建设提出了一系列重要论述，这些论述构成了习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。理解习近平全面依法治国重要论述的关键是把握其理论体系和创新价值，可从坚持党的领导这一根本立场出发，由党对法治的基本理论认知和领导法治的基本方式展开，区分四个理论层次、把握十二大核心观点。同时，以理论与实践相统一的视角，提炼理论之于实践和理论发展内在的创新价值。关键词：全面依法治国  党的领导  社会主义法治理论

党内法规在公共卫生法治体系中的作用论析

作者：章志远，华东政法大学法律学院教授、博士生导师。摘要：空前密集的中央政治局常委会会议、高效有力的疫情防控领导指挥体系和广泛深入的组织动员社会动员，是新冠疫情防控中政党法治的生动实践。党中央集中统一领导的坚强政治保障、决策科学化民主化法治化的机制保障和重大决策部署贯彻落实的方式创新，构成了我国最新的政党法治鲜活经验。在构建中国特色社会主义法治体系的时代语境之下，应当充分发挥党内法规制度建设在公共卫生法治体系中的保障、补足和补强作用，促成公共卫生领域良法善治局面的实现。
关键词：党内法规  公共卫生  法治体系·本文系 2020 年度“上海市党内法规领军人才计划”项目研究成果。

·专题研究·

《野生动物保护决定》若干适用问题探讨

作者：叶良芳，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。摘要：《野生动物保护决定》是在新冠疫情防控的关键时刻颁布的一个特别法律，具有紧急 状态法的特点。它确立的“加重处罚”“参照适用”“全面禁食”等规则，无论在立法内容还是立法技术方面，均与现行相关法律存在较大的差异，因而有必要探讨其内在的设计机理，以便有关部门在实践中准确适用。关键词：《野生动物保护决定》  加重处罚 参照适用  全面禁食

我国贪污贿赂犯罪立法：历程、反思与前瞻

作者：张兆松，浙江工业大学法学院教授。摘要：建国以来，特别是近四十年来，为了适应惩治贪贿犯罪的需要，我国立法机关高度重视贪贿犯罪立法，但仍然没有改变“厉而不严”的立法模式，法网不严密的问题至今没有得到实质性的改变。未来完善我国贪贿犯罪立法模式应当是“严而不厉”，基本设想是：放宽贪贿犯罪构成，严密刑事法网；进一步提升“情节”在贪贿犯罪中的法律地位；完善行贿犯罪立法；贪贿犯罪罪名体系由“二元制”回归到“一元制”；贪污罪、受贿罪分别设置法定刑；废除贪贿犯罪的死刑，改造无期徒刑；完善财产刑和资格刑；废除特权立法，实现从严治贪。关键词：贪贿犯罪立法  成就  问题  完善·本文系国家社科基金项目“贪污贿赂犯罪量刑规范化研究”（项目编号：16BFX078）阶段性成果。

认罪认罚从宽制度实施检察机关应注意避免的几种倾向

作者：韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师。

摘要：2018年刑诉法修改确立了认罪认罚从宽制度，检察机关在主导该项制度实施过程中有以下七个方面的倾向性问题需要引起关注：一是检察机关实施动力不足、阻力较大；二是认罪认罚案件都作为“简案”处理；三是值班律师制度的作用未得到有效发挥，值班律师在认罪认罚具结书签署过程中“见证”“背书”问题突出；四是以认罪认罚具结书代替被追诉人认罪认罚自愿性、真实性的证明；五是检察机关将证据不足案件移送法院起诉，由此可能导致的冤错问题需要加以防范；六是“重定罪、轻量刑”问题突出，导致所提的量刑建议不够准确；七是检察机关对一审适用认罪认罚从宽制度裁判的案件动辄提出抗诉，导致司法资源浪费和诉讼效率降低。

关键词：认罪认罚从宽  检察机关  以审判为中心  诉讼制度改革

刑事辩护全覆盖与值班律师制度的定位及其完善

——兼论刑事辩护全覆盖融入监察体制改革

作者：胡铭，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，国家“2011 计划”司法文明协同创新中心研究员。

摘要：刑事辩护全覆盖和值班律师制度，不仅是近年来我国刑事辩护发展和刑事诉讼制度完善的重要标志，更是我国司法体制改革的重要组成部分。应充分认识刑事辩护全覆盖为以审判为中心、认罪认罚从宽、法律援助制度所提供的支柱作用。值班律师应从“促进人”到“监督人”，从“见证人”到“协商人”，从法律帮助人到刑事辩护人，完善其定位并为刑事辩护全覆盖发挥重要作用。亟需提升刑事辩护全覆盖的“量”与“质”，职务犯罪追诉过程不应成为刑事辩护全覆盖的盲点，应将刑事辩护全覆盖及值班律师制度融入监察体制改革。

关键词：刑事辩护全覆盖  值班律师  监察体制改革

·本文系笔者主持的司法部国家法治与法学理论研究项目“依法推进国家监察体制与刑事诉讼制度衔接问题研究”（项目编号：18SFB2029）和国家社科基金重大项目“深化司法体制改革和现代科技应用相结合的难点与路径研究”（项目编号：18ZDA137）阶段性成果。

监察机关人证笔录的证据能力辨析

作者：林劲松，浙江大学光华法学院副教授，国家“2011 计划”司法文明协同创新中心研究员，法学博士。摘要：《监察法》确立了监察机关收集的言词证据的证据能力，为监察机关人证笔录进入刑事诉讼提供了法律依据。鉴于监察办案的复合性，监察机关人证笔录的证据能力还需要作进一步的具体分析。从制作主体来看，以纪委名义制作的人证笔录不应具有证据能力；从制作时间来看，人证核查笔录不应具有证据能力；从调查性质来看，职务违法案件中的人证调查笔录不应具有证据能力。实践中，职务违法案件中的人证调查笔录与职务犯罪案件中的人证调查笔录不易区分，有必要调整和完善监察机关的立案调查程序。
关键词：监察机关  人证笔录  言词证据  证据能力·本文系国家社会科学基金一般项目“审判中心主义视角下侦查案卷的证据效力及其运用规则研究”（项目编号：17BFX185）阶段性成果。

·理论前沿·

商事行为理论在商法中的意义与规则建构

作者：刘凯湘，北京大学法学院教授，博士生导师。摘要：商事行为和商行为应当属于同义词，但统一使用商事行为的概念更为妥帖，也有利于在商法教义学上形成更多的相对统一的概念。商事行为是不同于民事行为的独立类型的行为。商事行为包括商事法律行为（表意行为）和商事事实行为（非表意行为）。区分法律行为和事实行为不是商法中的商事行为概念所承担的功能，民法中法律行为概念已经承担了这一功能。商事行为是商法中的基础性概念，承担着将商法体系化的任务。商事行为尽管也兼具意思自治的功能，但其最重要的功能在于区分民法与商法各自的调整对象与规范领域，为私法即民法和商法各自的适用提供甄别标准。以营利为目的、主要由商事主体实施、以营业为主要表现形式是商事行为的法律特征。商事行为与民事行为的区别可以从法律适用、行为动机与目的、行为方式、行为主体、行为形式、意思表示的不同地位等角度展开。商事实践中形成的、为各国立法与司法普遍接受的商事特殊规则是不能为民法所包容的，并且构成了商法独立于民法的主要因素。
关键词：商事行为  民事行为  法律行为  商法独立性  营利性  商事特别规则

论粮农植物遗传资源开源保护困境与出路

作者：张炳生，宁波大学法学院教授，中国社会科学院法学研究所联合博士生导师，法学博士；乔宜梦，宁波大学法学院讲师，法学博士。
摘要：粮农植物遗传资源与开源保护具有天然联系，但又受制于其粮食安全性、种质依存性与农民参与性特征。ITPGR 多边模式构造下的 SMTA 已初具开源形态，但对比 GPL 许可证、BIOS 许可证可发现，SMTA 相关规定仍对粮农植物遗传资源开源保护造成阻碍，集中表现在粮农植物遗传资源使用方式上存在缺失、知识产权申请限制过多，货币化惠益分享落实困难。针对这些不足，可通过扩张粮农植物遗传材料范畴与纳入农民对粮农植物遗传资源的直接使用以弥补使用方式上的缺失；寻求相关条约对农民权的支持，以摒弃对粮农植物遗传资源衍生物的知识产权申请限制；建立农民代表参与的国内开源组织，以落实惠益的货币化分享。最终，粮农植物遗传资源开源保护模式将在平衡知识产权与人权的基础上，满足各方利益需要，并真正实现农民权。
关键词：粮农植物遗传资源  开源  农民权  SMTA·本文系国家社科基金重点课题“植物遗传资源知识产权保护视阈下的农民权问题研究”（项目编号：14AFX022）阶段性成果。

合同法中的风险分配

作者：海因·克茨，退休前为德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所所长及汉堡大学教授。

译者：沈小军，中南财经政法大学博士后，上海对外经贸大学法学院讲师，法学博士。

摘要：由当事人以明示或默示方式选择的风险分配规则对合同法的诸多问题均具有重大意义。这种风险分配规则将决定诸多合同制度的适用，比如一方当事人是否有权基于错误而撤销合同、基于交易基础障碍而废止或调整合同，或者通过证明没有过错而摆脱因违反合同本应承担的责任。此外，在合同义务的确定方面风险分配规则也具有重要作用。最后需要考虑的是，如何通过补充的合同解释来合理确定风险的分配。
关键词：合同  风险分配  错误  交易基础障碍  合同解释·本文系中国博士后科学基金第 65 批面上资助“自动驾驶时代我国交强险制度的立法完善”（项目编号：2019M652744）及国家社科基金青年项目“民法典制定中的危险归责理论研究”（项目编号：15CFX042）阶段性成果。本文来源：Hein Kötz, Risikoverteilung im Vertragsrecht, JuS 2018, pp. 1-10。摘要和关键词为译者所加，感谢作者和杂志社对译文的慷慨授权。 

变更追加连带责任主体为被执行人的类型化分析

作者：黄忠顺，华南理工大学法学院教授，法学博士。

摘要：尽管《民法总则》第 178 条第 1 款规定权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，但权利人只能通过谈判、调解、诉讼、仲裁等民事权益确定程序行使该请求权，而不能直接将未经民事权益确定程序保障的连带责任主体作为被执行人。为贯彻现代民法的人文关怀理念以及兼顾执行效率价值的实现，立法论上应当允许执行法院在例外情形下裁定变更追加连带责任主体为被执行人，解释论上可以将变更追加裁定纳入《民事诉讼法》第 224 条第 1 款规定的“裁定”范围。变更追加连带责任主体为被执行人，属于民事诉讼法价值判断问题，应当遵循“没有足够充分且正当的理由，不得主张变更追加连带责任主体为被执行人”的实体性论证规则。对变更追加连带责任主体为被执行人的情形进行类型化分析，是立法机关在《民事强制执行法》中创建执行当事人规则前亟须完成的研究任务。

关键词：变更追加被执行人  连带责任  民事权益确定程序  正当程序保障  执行效率原则

行政行为如何说理：事实、规范和决定的法律证成

作者：刘东亮，西安交通大学法学院教授、博士生导师。摘要：行政行为的说理存在欠缺，是当下执法实践中一个具有普遍性的问题，其主要原因是行政机关对法律论证的要求认识不足。行政行为的法律论证，并非简单的三段论推理或传统涵摄模式所能概括。论证的核心是对事实和规范两个前提的证立：事实是从生活事实到法律事实的建构；规范须经一般规范到个案规范的证成；在事实和规范均已证立的基础上才能得出最终的行政决定。行政机关展开说理时，在内容方面，需要遵守说理的黄金圈规则（3W 规则），即说明行政行为“是什么”“如何做”以及“为什么”得出如此决定；在说理形式上，需要遵守“对话式说理”“反思性说理”“商谈和论辩中说理”等要求。
关键词：行政行为  说理  法律论证  法律证成·本文系国家社会科学基金后期资助项目“正当程序的法理：法律和社会科学多视角的分析”（项目编号：19FFXB001）阶段性成果。

再议村民委员会作为一种社会组织

作者：黄柳建，北京大学法学院宪法与行政法学博士研究生。摘要：就村民委员会的性质而言，通说将其定性为社会组织（非政府机关）。这不仅与村民委员会的实际情况相去甚远，而且也导致了理论上的混淆和实践上的混乱。本文认为，不管从概念、规范、事实、价值这四个维度，还是从域外情况来看，将其理解为基层地方政府都更为准确和适当。在概念上，社会组织的特征属性难以代入到村民委员会当中，它并非属于社会组织的范畴；在规范上，村民委员会作为社会组织与《村民委员会组织法》作为一部宪法相关法相悖；在事实上，经过现代国家建构之后，广大乡村地区已无具备社会自治的基础和条件；在价值上，如果将村民委员会定性为基层地方政府，则更有利于促进我国的法治建设以及地方自治的成长。最后，世界多数国家也都将其村级组织视为基层地方政府。关键词：村委会  社会组织  基层地方政府  村组法  现代国家建构·本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公法争议与公法救济研究”（项目编号：16JJD820001）阶段性成果。