《知识产权》2020年第3期要目

【学术研究 《关于强化知识产权保护的意见》专题之三】1.软件相关方法专利多主体分别实施侵权的责任分析管育鹰（3）2.网络游戏直播的法律关系解析刘银良（17）【实践探讨】3.知识产权确认不侵权之诉受理条件实证研究占善刚；张一诺（27）4.论商标的指示性合理使用苏和秦；梁思思（47）【百家争鸣】5.商标授权确权中地域性原则的重构——基于中美实践的比较杨静（60）【国际前沿】6.慕课背景下日本教学性权利限制制度的改革及启示郑重（76）7.印度传统知识数据库治理体系动态及启示李一丁（86）

【学术研究 《关于强化知识产权保护的意见》专题之三】

1.软件相关方法专利多主体分别实施侵权的责任分析

作者：管育鹰（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：以软件控制并由多方主体分别实施的方法发明在物联网时代日益重要，但此类方法专利的保护在实践中存在着困难。针对方法专利的多主体分别实施侵权，采取有意思联络的共同侵权、以主动或明知为主观条件的间接侵权、承担连带责任的无意思联络的数人侵权等方式均难以准确判定并追究行为人的侵权责任，为权利人提供及时有效的救济。对此，可考虑在专利法中制定专门条款，或以司法解释明确规则，吸收“控制或指导”理论和实践经验，淡化各方的主观意思联络要件、强调其行为的客观关联，追究实施方法专利流程中关键步骤的主要控制人，尤其是明知相关软件在他人的方法专利实施中具有关键作用而将其内置于自己生产销售的设备中的行为人之直接侵权责任。

关键词：方法专利；多主体分别实施侵权；间接侵权；控制或指导；内置程序

2.网络游戏直播的法律关系解析

作者：刘银良（北京大学法学院）

内容提要：网络游戏直播是近年来我国知识产权学界关注的难点问题，案件多发，观点多样，争议不断。网络游戏直播涉及复杂的客体、多方主体及权利，宜从法律关系角度对其要素进行分析，并且应认识到在数字互联网时代传统的表演已扩展包括数字表演形式。网络游戏直播涉及的主体主要包括游戏开发商、游戏玩家和直播平台，涉及的客体主要包括游戏软件、游戏整体画面和直播画面。依据罗马公约、WPPT和我国著作权法，游戏玩家应被界定为游戏作品的表演者，游戏整体画面则属游戏作品的表演，游戏直播平台亦可成为游戏作品的法人表演者。网络游戏直播的法律关系可藉此厘清，各主体的行为及其权利与边界可得以界定，网络游戏产业可望得到合理引导。

关键词：网络游戏；直播；表演者；罗马公约；世界知识产权组织表演与录音制品条约；作品

【实践探讨】

3.知识产权确认不侵权之诉受理条件实证研究

作者：占善刚；张一诺（武汉大学环境法所；武汉大学法学院）

内容提要：实证研究表明，司法实践中知识产权确认不侵权之诉的受理存在“受理条件规定并未被完全采纳、侵权警告形式及认定标准多样化、催告行使诉权要件适用差异化、当事人适格的影响因素复杂化”的困境。确认利益诉讼要件地位模糊、对确认利益缺乏具体化运用、法律缺位导致司法解释越位、司法解释规定较为简单粗略是造成前述困境的成因。解决前述困境，应当以确认利益理论为支撑。明确确认利益是诉讼要件而非起诉要件、以纠纷解决手段妥当性视角筛选侵权警告形式、以纠纷解决成熟性视角修正书面催告程序、以被告选择妥当性视角明确适格的当事人，最终实现对此种诉讼受理条件的重构。

关键词：知识产权确认不侵权之诉；受理条件；确认利益；侵权警告

4.论商标的指示性合理使用

作者：苏和秦；梁思思（北京万慧达律师事务所）

内容提要：在司法实践中，正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权。通过梳理目前国内的典型案例，可发现当转售商单独或突出性使用他人商标于其店招之上时，法院仍然会作出侵权判定，但不同的法院在涉案行为侵犯商品商标或服务商标，以及指示性合理使用的构成要件问题上存在分歧。进一步考察美国及欧盟的立法及司法实践，可以总结出指示性合理使用需要满足必要性、合理性、善意以及不构成相关公众混淆四个构成要件。在使用他人商标指示他人商品的来源的行为上，指示性合理使用与权利用尽的概念范围有重叠之处。指示性合理使用的主张以涉案行为构成商标性使用为前提，其作为一种构成商标侵权的例外，宜在涉案行为满足商标侵权的构成要件的基础上，作为侵权抗辩理由进行援引。无混淆可能性作为指示性合理使用的必然结果和内在要求，应成为指示性合理使用的构成要件之一。同时，若权利人的商标为其企业名称或其主要组成部分，转售商的使用还涉嫌构成擅自使用他人有一定影响的企业名称（字号）等不正当竞争行为。

关键词：指示性合理使用；权利用尽；混淆可能性；商标侵权；不正当竞争

【百家争鸣】

5.商标授权确权中地域性原则的重构

——基于中美实践的比较

作者：杨静（北京大学法学院、北京知识产权法院）

内容提要：继存废争议后，人们对地域性原则的真正内涵少有研究。恶意抢注外国知名商标屡禁不止，根源在于对外国商标使用地域限定为中国大陆地区及将国内使用作为第一要件的要求，不符合现代商业实践及商标法地域性原则。经比较，美国法不以外国商标在境内使用为条件，只要抢注行为对美国相关公众识别利益造成误导和混淆即予以禁止，体现了保护本国法益的地域性原则本质。实用主义财产理论和反欺诈理论认为，在使用行为和显著性效果二元论下应以显著性效果为皈依。地域性原则内涵既包括行为地，更包括结果地，在授权确权中应摒弃以商标使用行为地为标准的做法，建立以商标知名度所及之结果地的地域性标准，并结合抢注者主观恶意，认可域外使用证据，对显著性所及之本国公众利益予以保护。

关键词：地域性；未注册商标；外国知名商标；恶意抢注

【国际前沿】

6.慕课背景下日本教学性权利限制制度的改革及启示

作者：郑重（西南政法大学民商法学院）

内容提要：为适应慕课这一新型信息化教育生态与学习模式，《日本著作权法》在最新修法中对教学性权利限制制度进行大幅度改革。在保留现有教学性使用情形继续免费前提下，将慕课类教学性公共传输纳入权利限制范畴，引入一站式补偿金支付机制，且允许教育机构采取先用后补的补偿金支付方式使用著作权人身份不明的作品。日本教学性权利限制制度的改革举措对我国具有借鉴意义。为营造中国慕课发展良好法制环境，我国《著作权法》第三次修改应主动回应慕课等信息化教育对作品使用的新需求，调整教学性权利限制规定，包括在教科书法定许可之外增加慕课等教学性公共传输法定许可、设立一站式补偿金支付机制简化备案付酬流程、允许教育机构等公共团体对著作权人身份不明的作品采取先用后补的补偿金支付方式，在促进作品利用便利化的同时，兼顾保障著作权人合理利益的分配。

关键词：著作权法；慕课；教学性权利限制规定；法定许可；补偿金

7.印度传统知识数据库治理体系动态及启示

作者：李一丁（贵州大学法学院）

内容提要：通过十多年的发展，印度建立了全球最为齐全、完善的传统知识数据库治理体系。以传统知识数字图书馆、人民生物多样性注册系统为典型代表的传统知识数据库为印度传统知识保护提供切实助力，并使其成为世界上传统知识保护最为成功的国家之一。对印度传统知识数据库治理体系动态研究，有助于对我国中医药传统知识数据库领域现状和问题进行评估与反思并提出完善建议。印度传统知识数据库创设、运营和治理具有“公共利益导向、法律机构保障、符合数据伦理、循序持续推进和允许多方参与”等经验，但也存在“缺乏统一数据收集、整理、登记和归档标准”“运营实施操作规则仍有待具体明确”等问题。结合印度相关领域先进经验和存在的问题，在检视我国中医药传统知识数据库创设、运营和治理领域存在“公共利益维护缺失、行政监管体制与法律配置不当”等缺陷的基础之上，提出如下建议：创设提供“在先技术”功能的传统知识专门数据库，制定中医药传统知识数据库搜集、整理、登记和归档行业标准，完善中医药传统知识法律保护实施细则与设置行政主管部门与行政监督管理体制，规范约束中医药传统知识数据库商业经营行为，鼓励数据库运营商自行创设运营实施操作规则等。

关键词：印度；传统知识数据库；中医药；公共利益；生物多样性