《甘肃政法学院学报》2020年第2期要目

《甘肃政法学院学报》2020年第2期要目

【学术视点】

1.传统中国民商事习惯的载体、种类及权威来源

范忠信（1）

【法学论坛】

2.规范性司法文件的权威体系与概念分层

安晨曦（20）

3.境外在逃人员自首制度司法适用研究：实质根据、成立条件与量刑规则

李冠煜；舒铭（35）

4.案中隐形社会结构对司法裁判的影响及其调和

——以张扣扣案为素材的实证分析

张鹭；侯明明（49）

【探索争鸣】

5.论国际投资争端解决平行程序的规避

——以程序安排为中心的思考

刘梦非（64）

6.特殊类型错误汇款返还请求权性质之理论重构

谷昔伟（76）

7.担保法律制度立法体系定位之刍议

张文（90）

【法律与实践】

8.程序/实体：民事诉讼正当当事人性质分析

曹云吉（104）

9.损害担责原则在土壤污染中的司法适用

——以常外“毒地”案为分析样本

吴一冉（116）

【青年法苑】

10.重大行政决策合法性审查与行政首长负责制的冲突与弥合

王锦杰（126）

11.论正犯与主犯的功能分离：比较的维度与中国的立场

王兵兵（135）

【法学教育】

12.回望2019：法学教育值得记忆的十件大事

王健（147）

【学术视点】

1.传统中国民商事习惯的载体、种类及权威来源

作者：范忠信（杭州师范大学）

内容提要：传统中国的民商事习惯主要以礼经、礼典、礼志、风俗习惯、教义教规、蒙书、宗族规约等载体表达出来，有时也记录于国家法典。这些习惯大致可以分为宗族组织习惯、村落组织习惯、行业组织习惯、宗教组织习惯、江湖组织习惯、部族组织习惯六大类。这些习惯的权威来源主要是社会生活积久成习的惯性力、社会组织内部公众意愿及舆论威力、社会组织首领的身份权威和道德感召力、国家对社会组织自治权的默认或公开支持等。

关键词：民商事习惯；习惯载体；习惯种类；习惯权威来源

【法学论坛】

2.规范性司法文件的权威体系与概念分层

作者：安晨曦（河南师范大学）

内容提要：中国法院效仿党政机关的文件政治传统，高度倚赖文件司法呈现出非正式规则常态化运行格局。尽管各式功能的文件在事实上型构了规范性司法文件体系，但对司法解释性质文件、司法政策性文件、司法指导性文件等为代表的核心概念，认知含混、互为指代甚至曲解误读。应构建法院文件制度的理论范畴，避免学术讨论的对话壁垒，对相关概念正本清源。规范性司法文件与司法解释是并列关系的概念。司法解释性质文件是非正规释法体系的专有概念，不宜超载释法以外的其他功能,尤其应区别于以执行公共政策为专属功能的司法政策性文件。司法指导性文件作为政治国家意志与法治国家理念的统合工具，缓解了治理规则的供需矛盾。三个概念分别遵循着司法的法律逻辑、政治逻辑与行政逻辑。在地方层面，审判业务文件宜约定俗成在高级法院使用。

关键词：规范性司法文件；司法解释性质文件；司法政策性文件；司法指导性文件；审判业务文件

3.境外在逃人员自首制度司法适用研究：实质根据、成立条件与量刑规则

作者：李冠煜；舒铭（华中科技大学；华中师范大学）

内容提要：我国境外追逃实践中存在诸多自首情形（以下简称“限期自首”），此类自首的认定与《刑法》规定的自首制度（以下简称“法定自首”）存在一定冲突，所以，不能机械地套用后者的成立条件、量刑规则去解决前者的适用问题。对此，首先需要重新探讨限期自首制度的实质根据，在此基础上，然后着眼于自首的成立条件，分别研究如何认定其投案自动性、投案接受主体和投案时间，最后从劝返承诺及其对量刑的影响方面，分析这类自首情节的量刑规范化路径。

关键词：限期自首；法定自首；实质根据；成立条件；量刑规则

4.案中隐性社会结构对司法裁判的影响及其调和

——以张扣扣案为素材的实证分析

作者：张鹭；侯明明（东北师范大学；吉林大学）

内容提要：在张扣扣案中，作为隐性社会结构的复仇文化下的共情效应，与作为显性法律结构的私力公权化了的制度性惩罚具有冲突的一面。但是由于定罪构造上的超稳定结构、司法者社会效应的考量、前案与后案之间不具有法定结构上的因果关系以及最高刑罚与罪行之间并非一一对应的可视化配置关系等原因，隐性社会结构对司法裁判所产生的影响仍然是有限的，其对于法律事实的认定、法律的适用以及量刑裁量的影响都是辅助性的，而非运作性依据。但是私暴力复仇的悲剧也呈现出值得现代法律结构、司法系统进行反思的一面，需要调和三者之间的冲突，促进司法与社会的融洽相处。从方法论上而言，以一种现实主义的立场来研究司法个案，并非一定得出法律规范在司法裁判中处于边缘地位的结论,在特定的案件结构下，经验性的研究恰恰有时可以为法官的规范选择、规范约束提供社会科学的知识支撑。

关键词：张扣扣案；隐性社会结构;显性法律结构；复仇文化；私力公权化；私暴力复仇

【探索争鸣】

5.论国际投资争端解决平行程序的规避

——以程序安排为中心的思考

作者：刘梦非（重庆大学）

内容提要：国际投资协定争端解决条款的文本设定与平行程序的生灭有直接因果关系。鉴于平行程序引发法律标准不统一、正义迟延等诸多问题，合理安排基于国际投资协定产生的冲突程序关系是解题之道。缔约方应善用用尽当地救济条款、岔路口和弃权条款、程序合并条款、合理建构国际投资协定的争端解决条文，并可以据此从位序、选择和合并三类安排上破解程序平行难题。

关键词：平行程序;用尽当地救济；岔路口条款；弃权条款；程序合并条款

6.特殊类型错误汇款返还请求权性质之理论重构

作者：谷昔伟（华东政法大学）

内容提要：货币具有高度流通和易混合性，通常适用“占有即所有”原则。但对于特定化之货币，存有例外。存款货币所有权属于银行，存款人对银行享有债权，同时对货币价值享有完全的合法支配权，该信用货币交易功能与现金等同，具有准物权属性。错汇至受款人名下被法院查封或银行冻结账户的信用货币，受款人为货币价值名义占有人，不享有支配权，错汇款项并非其责任财产。因账户资金特定化且未与受款人其他货币财产混合而进入流通环节，不适用“占有即所有”原则，汇款人不丧失对信用货币的价值所有，其有权主张准物权性的价值返还请求权。对错汇至被银行冻结的受款人账户款项，汇款人有权请求银行解除冻结并返还，银行对受款人账户中归属于汇款人的货币价值无权行使抵销权，其因扣划行为而获益，该获益与汇款人的损失之间具有直接因果关系，汇款人可以向银行主张不当得利返还请求权。

关键词：错误汇款；占有即所有；价值返还请求权；不当得利

7.担保法律制度立法体系定位之刍议

作者：张文（华东政法大学）

内容提要：担保派生于传统民事财产权利制度之树，究其制度起源而言，原本系为履约保障与交易安全提供一种辅助与约束机制，具有从属特性。而这一特性导致：担保法于理论上多依赖于其他部门法而欠缺独立之可能；同时，担保法律制度之表现形式亦多依附于传统民事财产权利与买卖等交易契约关系之中，鉴于民事财产权利制度与合同法律制度亦多采分门别类之立法模式，于是乎，担保法律制度也就散见于民商事部门法之中。在民法典国家，担保法多以分散式立法，将物的担保置于“物权编”，人的担保及金钱担保置于“债权编”。然及至今日，情势异也！现代担保在实践中被赋予了流通性及促进交易之功能，并在立法上确立了以“担保权益”为核心的一元立法模式，并以此构建了完整的担保法制度体系。当前我国正进行民法典编纂工作，处于如何选择担保法立法模式的十字路口，而民法典的编纂也为担保法立法模式的确立提供了一个合适的机会。本文正是基于这样的考量，检视分散式立法模式在我国适用的弊端，以期在编纂民法典的过程中重新审视担保法律制度立法体系之定位，在为担保法争取立法空间的同时，实现我国担保法律制度的重构。

关键词：物的担保；担保法律制度；立法体系

【法律与实践】

8.程序/实体:民事诉讼正当当事人性质分析

作者：曹云吉（天津大学）

内容提要：我国民事诉讼理论中关于民事诉讼正当当事人的性质存在“程序/实体”的争论，据此形成了“程序性质＋起诉阶段”“实体性质＋实体审理阶段”的制度/程序构造。通过对实体概念与程序概念的关系分析，正当当事人在性质上并不存在“程序/实体”的绝对对立，其性质界定与其所承担的程序机能紧密相关。正当当事人的性质因诉权机能从“起诉→判决”的转变发生了从起诉要件到诉讼要件的转变，导致“当事人”与“正当当事人”概念的“分离”，形成了“当事人＋起诉阶段”“正当当事人＋审理阶段”的程序构造，降低了起诉“门槛”，实现了诉权保障的功能.立案登记制下，应当将正当当事人的审查后移至审理阶段，将当事人概念置于起诉阶段。

关键词：正当当事人；当事人；诉权；诉讼要件

9.损害担责原则在土壤污染中的司法适用

——以常外“毒地”案为分析样本

作者：吴一冉（武汉大学）

内容提要：2018年12月26日备受关注的常外“毒地案”二审判决作出并生效，在原告和法院均认可适用损害担责原则并认定责任人的情况下，法院并未支持由常隆公司、常宇公司、华达公司进行生态修复的诉讼请求，引发了对损害担责原则在司法适用中的关注。在对案件中损害担责原则司法适用的逻辑进行解构后发现,原告对“担责”的认定采取“行为标准”而法院则采取“效果标准”，这种适用偏差主要归因于土壤污染规范的渐趋完善、损害担责原则的不确定性以及土壤污染的自身特性。实质上反映的是损害担责原则司法适用逻辑由以主观过错所构建的传统主体责任开始向以生态修复为中心而构建的客体责任转变。

关键词：环境民事公益诉讼；损害担责原则；土壤污染；司法适用

【青年法苑】

10.重大行政决策合法性审查与行政首长负责制的冲突与弥合

作者：王锦杰（华东政法大学）

内容提要：行政首长负责制是我国宪法确立的一项基本的行政领导制度，从行政决策的角度,行政首长在本行政机关的权限范围内享有最终的行政决策权，就此承担责任。合法性审查作为重大行政决策过程中的一种内部辅助性的程序设计，仅具有“建议权”的价值属性，应当服务、服从于宪法所设定的行政首长负责制。因此，合法性审查不能对行政首长行使重大行政决策权产生实质性的剥夺效应.在宪法框架下，“合法性审查”程序及其内在机理，在解释论的视角应当以“合法性论证”为最终归宿。

关键词：行政首长负责制；重大行政决策；合法性审查；合法性论证

11.论正犯与主犯的功能分离:比较的维度与中国的立场

作者：王兵兵（东南大学）

内容提要：大陆法系国家中有关共犯的立法体例，大体上可以分为两种模式：单一正犯体系与二元区分体系。二元区分体系之下必须要回答正犯与共犯如何区分的问题，由于以德国和日本为代表的采取二元区分体制的国家在立法上明确区分正犯与共犯，且教唆犯、从犯(帮助犯)的处罚不能高于正犯，在这一背景下正犯与共犯的区分愈趋实质化。我国当下的共犯立法在应然层面上不能采取单一正犯体系，应该采正犯与主犯的分离式阶层判断体系。正犯的功能在于不法的连带性，主犯的功能在于刑罚的调节性。基于此一立场，间接正犯与共谋共同正犯等概念均不应存在。我国立法之下的正犯应该形式化地予以理解。

关键词：正犯；共犯；功能；不法连带；刑罚调节

【法学教育】

12.回望2019:法学教育值得记忆的十件大事

作者：王健（西北政法大学）

内容提要：2019年在回顾总结和推进形成新法学的进程中具有显著节点和标志意义。中国法学会八代会在京隆重召开、中央政法委创新工作机制启动实施“中国政法实务大讲堂”、纪念新中国法学教育70年、全国法学教育“两会”暨“卓越法治人才培养与法学教育”论坛的召开、法学院校纪念复办40周年、涉外法治人才培养工作受到高度关注、法科学生写作与职业能力训练得到普遍重视、法科学位授权点和一流专业建设稳步发展、法学家积极参与地方法治实践、甘肃政法学院更名为“大学”等都是值得法学和法律工作者关注的大事。

关键词：法学教育；重大事件；活动综述；2019年