《比较法研究》2020年第2期要目

《比较法研究》2020年第2期要目

【专题研讨】1.治理能力现代化语境下疫情防控中的刑法适用研究刘艳红（1）2.疫情防控下个人的权利限缩与边界赵宏（11）3.论传染病防治决策的法治化和科学化陈云良；陈煜鹏（25）4.疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究沈建峰（40）【论文】5.论非使用性恶意商标注册的法律规制——事实与价值的二元构造分析孔祥俊（54）6.“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径施鹏鹏（72）7.德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展李倩（90）8.回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思刘作翔（108）9.算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序?陈景辉（120）10.司法大数据应用的法理冲突与价值平衡——从法国司法大数据禁令展开王禄生（133)11.逻辑在法律推理中没有作用吗？——对一些常见质疑的澄清与回应陈坤（147）12.竞争中性的内涵认知与价值实现张晨颖（160）13.德国法上的土地征收程序及中国镜鉴袁治杰（174）14.论美国行政程序违法的法律后果李烁（189）

【专题研讨】

1.治理能力现代化语境下疫情防控中的刑法适用研究

作者：刘艳红（东南大学法学院）

内容提要：透过新冠肺炎治理期间涉疫刑事案件之观察，普通公民成为依法治疫背景下刑法偏爱的对象。疫情防控应急治理中的刑法适用迅速高效，其对于有效维护防疫抗疫期间的社会秩序发挥了应有的积极作用，但在实现法治人权保障理念方面却有所缺失。在新冠肺炎疫情防控刑事治理中，刑法所处罚的对象均为危害公共安全类犯罪或哄抬物价制假售假等经济犯罪的普通公民且存在扩大化趋势，疫情防控刑事治理呈现出情绪化与过激化等非理性现象，国家(刑事)治理能力现代化仍然面临极大挑战。面对疫情防控举国大事，刑法应从对普通公民犯罪的打击转向对公权力主体犯罪的处理，着力查处隐瞒或不及时发布疫情重要信息而致疫情蔓延的责任主体。公民是现代国家的基础，国家治理应该反映公民的诉求而非仅仅追求维护社会秩序的功利目的。刑法不是高举在公民头上的利剑，而是公民保护自己权利的盾牌，刑事治理应彻底实现从国权刑法到民权刑法的转型，不断提升国家在应急管理中刑事治理能力的现代化水平。

关键词：疫情防控；刑事治理；普通公民；人权保障；治理能力现代化

2.疫情防控下个人的权利限缩与边界

作者：赵宏（中国政法大学法学院）

内容提要：在我国目前已进入防控新冠肺炎疫情的应急状态下，个体权利因为《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规的规定而受到限缩。受到限缩的权利尤其包括个体的人身自由、财产权和经营自主权等。但即使是基于疫情防控的公益目的，公权机关对个体的权利限制也并非毫无限度。应急状态下的限权措施受到法律保留、比例原则、禁止不当联结以及核心权利保障等诸多原则的限制，而这些限制最终都指向对个体人性尊严的保障。这些限制构成了疫情防控下个体权利收缩的边界，也同时确保了抗疫工作能够在法治的框架下有序进行，确保了个体因为疫情防控而受到的权利限缩，最终不致演变为对其权利的彻底排除和掏空。

关键词：应急状态；权利限制；法律保留；比例原则；人性尊严

3.论传染病防治决策的法治化和科学化

作者：陈云良；陈煜鹏 （广东外语外贸大学法学院、广东国际战略研究院；中南大学法学院）

内容提要：传染病防治决策的法治化要求明确卫生健康主管部门的法律地位，区分行政紧急权力和一般行政权力的行使，同时通过法律原则对行政紧急权力进行限制。传染病防治决策的科学化则要求通过学术自由保障医学专业机构和医学专家的独立性，从而保障结论的客观性。二者在对传染病的分类管理上表现为及时性与准确性的双重要求。原则上，二者在对行政组织的专业化和行政程序的正当化上是一致的。但对于突发“新传染病”的科学认知需要一个时间过程，而任何传染病都可能在短时间内形成重大突发公共卫生事件，为此有必要从法律上规定传染病风险提示的及时性优先于对其科学认知的准确性，以此更好地防范重大公共卫生风险，保障公民的健康权。

关键词：传染病；突发公共卫生事件；传染病防治决策；法治；科学

4.疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究

作者：沈建峰（中央财经大学法学院）

内容提要：疫情引发的劳动合同无法履行主要涉及劳动关系存续和工资继续支付的风险承担，该问题的解决应回归劳动合同履行障碍的制度体系，坚持以市场法则为出发点同时根据社会保护思想和劳动关系的结构特色对其予以修正。劳动者因疫情患病应适用病假规则。劳动者因疫情需要照顾家人或发生路途延误应适用事假规则。用人单位能接受劳动却不安排劳动构成受领迟延，应支付全额工资。用人单位因疫情停产时，存在不同用人单位承担工资支付义务的模式和义务减轻事由。我国现行法的规则应进一步完善：基于经济风险停产，用人单位应继续支付工资；基于运营风险停产，应根据风险转嫁能力，由用人单位承担工资继续支付义务，但应考虑不同企业类型，维持较低水平，允许当事人合意安排风险，允许预告解除。疫情期间政府干预劳动关系的管制措施设计和解释应遵循措施中立、保持适度谦抑、穷尽劳动法已有制度等原则。在此，法定隔离时的工资支付规则应予以完善，交通管理和限制开工导致劳动合同不能履行时应区分情况进行风险分配。

关键词：疫情；劳动合同；履行障碍；风险；工资

【论文】

5.论非使用性恶意商标注册的法律规制

——事实与价值的二元构造分析

作者：孔祥俊（上海交通大学）

内容提要：最新《商标法》“修正案”新增“不以使用为目的的恶意商标注册”的绝对禁注事由，并建立相应的配套制度。该禁注制度是已有相关商标司法执法实践的总结和升华，同时又进行了制度创新。“不以使用为目的的恶意商标注册”构成一种独立和独特的绝对禁注事由，它立足于遏制不正当占用商标资源和扰乱商标注册秩序，有独特的调整对象、适用范围和法律定位，尤其是以禁注囤积性商标注册为核心。适用该制度既要与《商标法》关联制度相协调和相衔接，又要划清彼此之间的界限。它以“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。囤积性商标注册是我国特殊国情下商标注册的历史阶段性产物，“修正案”新增禁注事由可以有效遏制此类现象，但要防止不适当扩展其适用范围和放大其功能效用。

关键词：非使用性商标恶意注册；不以使用为目的；恶意；囤积性商标注册

6.“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径

作者：施鹏鹏（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）

内容提要：美国联邦最高法院长期以来对欧陆职权主义刑事诉讼制度持敌对态度，并将其作为反面典型以论证当事人主义诸项制度的正当性依据。中国主流学术观点也基本持此一立场，许多论断带有“反职权主义”的前见，将职权主义作为刑讯逼供、超期羁押、律师地位低下、辩护权孱弱的代名词。事实上，从法国大革命至近代，欧陆多数职权主义国家均从英美法系当事人主义的对抗式诉讼借鉴经验，借以弥补传统职权主义刑事诉讼自身的缺陷，并取得了较好的效果，可称之为“新职权主义”。“新职权主义”与中国时下的刑事诉讼在职权配置、权利保障体制、程序制裁规则、刑事证明制度等方面均存在重要差异。中国时下所倡导的“审判中心”、“庭审实质化”改革应考虑在“新职权主义”的背景下展开，寻求更符合中国法律传统的诉讼制度改革。

关键词：新职权主义；审判中心；庭审实质化；误解中的批判；改革方向

7.德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展

作者：李倩（天津大学法学院，德国柏林自由大学）

内容提要：通过对德国联邦最高法院若干上诉判决的分析，我们可以了解德国认罪协商制度下存在大量程序上的非正义，而这种程序上的非正义必须在现行刑事诉讼体系中找到合理的解决路径。德国联邦最高法院自2015年起的若干最新判决，展示出其基于刑事诉讼法的教义对认罪协商制度作出的新解释。其强化上诉审对认罪协商合法性的审查，颠覆我们对协商性司法简化诉讼程序、提升司法效率的原本认知。在共同的职权主义诉讼模式背景下，对我国适用认罪认罚从宽的案件而言，上诉权不可协商放弃，法院应在庭审中承担程序性主导义务，二审法院可采“自我拘束观点”适用一审认罪认罚下的自白，同时保障被告人辩护权的有效行使及被害人实质性地参与认罪认罚全过程。

关键词：认罪协商；二审程序；上诉权放弃；法律救济；程序性义务

8.回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思

作者：刘作翔（上海师范大学哲学与法政学院）

内容提要：新中国成立70年来，中国的法理学乃至法学伴随着中国法治的发展和进步，取得了长足的进步和发展，但近年来也出现了一些理论上的混乱。理论上的混乱主要是基本概念的混乱。理论要发展，但是一些基本的常识要坚守。要解决这种理论混乱，就需要回归常识，对法的一些基本概念进行澄清，在“回归常识”这一理念下对法理学的一些基本概念、基本命题进行反思。有些基本概念属于法的元问题，即法的终极性问题，本原性问题，最根本的问题；有的问题属于元问题派生出来的问题。

关键词：法的概念；法的本质；法的形式；法学对象；法学常识

9.算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序?

作者：陈景辉（中国人民大学法学院）

内容提要：一旦承认法律有理由介入算法，那么关键的问题就是：算法在法律上是什么？对这件事情的看法，决定了法律介入算法的标准和方式。就目前的讨论状况而言，理论家们要么将算法视为言论，要么将算法视为商业秘密。然而，如果意识到算法权力的重要性，那么算法就不再是言论或者商业秘密，而是一种正当程序；相应地，打破算犯法黑箱就不是最佳的介入方式，反而应当以正当程序的基本要求来介入算法。

关键词：算法黑箱；算法权力；算法操纵；言论自由；正当程序

10.司法大数据应用的法理冲突与价值平衡

——从法国司法大数据禁令展开

作者：王禄生（东南大学法学院）

内容提要：2019年3月法国立法机关颁布的2019-222号法律第33条禁止基于法官身份的数据分析、比较、评估与预测，由此将判决书大数据应用限制在相对有限的领域。上述禁令的出台，是立法机关对司法大数据应用与法官隐私、司法独立、司法权威、司法公正之间法理冲突的回应。其深层次原因是改革者平衡司法公开与个人信息、司法权威与言论自由、司法独立与技术主义、法官个人与法院整体等价值之后选择的折衷方案。围绕禁令的讨论对规范我国司法大数据应用具有重要的启示意义。在我国司法大数据应用中有必要引入个人信息保护理念，破除片面技术主义误区。在此基础上，推动司法大数据应用的常规备案与伦理审查、明确司法大数据应用的非约束性适用原则、建立司法大数据应用的负面清单制度。

关键词：司法大数据；法官画像；司法公开；预测性司法；法国司法改革

11.逻辑在法律推理中没有作用吗？

——对一些常见质疑的澄清与回应

作者：陈坤（南京大学法学院）

内容提要：自从霍姆斯的那句广为传颂的“法律的生命不是逻辑，而是经验”发表以来，逻辑在法律推理领域中的应用就饱受质疑。在当下的法学研究中，仍能听到各种反对逻辑的声音。在这些质疑的声音中，有这样几种代表性论证：法律公理系统的失败、法律形式主义的失败、法的发现与法的证立的两分、推理活动与意志活动的两分以及约根森困境。这些论证貌似有理，但仔细考察可以发现：它们或者误解了逻辑，或者误解了法律推理，或者同时误解了这两者。对于这些论证进行批判性考察，可以揭示它们的误区所在，为逻辑在法律推理领域内的应用扫清理论上的障碍。

关键词：逻辑；形式逻辑；法律推理；法的证立；约根森困境

12.竞争中性的内涵认知与价值实现

作者：张晨颖（清华大学法学院）

内容提要：“竞争中性”一词源自澳大利亚，近年来迅速国际化，引发广泛讨论。竞争中性的涵义有不同解读，具有非常鲜明的实用主义特征。对我国来说，应当走出所有制误区，认识到竞争中性的价值内核是政府与市场的基本矛盾，在政府与市场共同构建的二维象限下，竞争中性应当因循五对矛盾关系实现其进路。最终构建实现竞争中性的三层次制度体系:以公平竞争审查制度为主导，竞争法律制度为基石，中小企业帮扶制度、国有企业改革为辅助，三项制度并举以实现中国的竞争中性。

关键词：竞争中性；政府与市场；公平竞争环境；中国化

13.德国法上的土地征收程序及中国镜鉴

作者：袁治杰（北京师范大学法学院）

内容提要：德国《建筑法典》构建了完整的土地征收程序，对于征收机关、征收申请的提出、参加人、程序的启动、征收机关的决议及其执行以及其他程序作出了详细规定。整个征收程序细致考量各方利益，兼顾程序的高效运行，并给被征收人提供充分的司法保护，堪称完善，值得我国借鉴。我国的土地征收程序立法宜在以下方面予以完善：确立言辞辩论程序，保障利益相关者的参与权；明确程序启动时点；区分征收的决定与执行；认可由征收机关主持达成的征收协议具有征收决定的效力；明确征收决定等行政行为可受司法审查。

关键词：土地征收；土地征收程序；德国

14.论美国行政程序违法的法律后果

作者：李烁（北京大学法学院）

内容提要：在美国，作为法院开展程序合法性审查的主要依据，《联邦行政程序法》第706节第2款第4项规定，对于行政机关“没有遵守法律规定的程序”之行为，法院“应当宣布非法并予以撤销”。但在程序合法性审查中，基于“无害错误”规则以及“不撤销而发回重作”这一替代性判决在不同层面的适用，行政程序违法法律后果——撤销，抑或不撤销——的确定始终是一个由法院个案衡量的问题，个案衡量的背后反映的是美国法院寻求程序法治与行政效率相平衡的努力。美国的这一经验可为我国同类问题的检讨提供智识上的支持。

关键词：行政程序违法；“无害错误”规则；不撤销而发回重作

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