《法学研究》2020年第2期要目

《法学研究》2020年第2期目录及内容提要

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。

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目录

·马克思主义法学专论·

陈柏峰：乡村基层执法的空间制约与机制再造（3）

雷磊：法理论：历史形成、学科属性及其中国化（20）

刘权：网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角（42）

梅扬：比例原则的适用范围与限度（57）

黎宏：组织体刑事责任论及其应用（71）

陈如超：专家参与刑事司法的多元功能及其体系化（89）

牟绿叶：我国刑事上诉制度多元化的建构路径——以认罪认罚案件为切入点（108）

刘燕：“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析（128）

徐银波：法人依瑕疵决议所为行为之效力（149）

冯洁语：公私法协动视野下生态环境损害赔偿的理论构成（169）

娄宇：平台经济从业者社会保险法律制度的构建（190）

·马克思主义法学专论·

1.乡村基层执法的空间制约与机制再造

作者：陈柏峰，中南财经政法大学法学院教授

内容提要：中国的基层执法深受政治体制和社会生态的影响和塑造，“治理空间”可以同时容纳这两种因素，是理解中国基层执法的新视角。乡村治理空间为基层执法提供具体场景，其“拥挤社会”特性和“权力分散”特性，严重制约着基层执法能力。空间区域化机制通过建立综合治理（执法）体系，实现了执法机构的统合和区域化；通过将村级组织、村干部、网格员等纳入执法体系，实现了执法空间的分界和局部化；通过对时间和资源进行情境化配置，实现了时空分区。区域化机制重构着乡村治理空间，回应了基层执法权薄弱和执法能力不足的问题，通过再造基层执法，提高了基层执法效度。

关键词：治理空间；乡村治理；基层执法；执法权

2.法理论：历史形成、学科属性及其中国化

作者：雷磊，中国政法大学教授

内容提要：要破除部门法学因过度教义化形成的学科壁垒，不能走向要求法学无条件地向其他社会科学全面开放的极端，而应该深化和发展法理论研究。通过历史的梳理可以发现，科学范式的转换、传统法哲学的衰落和部门法学的内在诉求构成了法理论研究形成的背景。它发端于历史法学时期，以19世纪的法学百科全书运动为其先声，而其作为独立的法学分支学科则经历了创始、成熟和多样化三个阶段，从一开始的分析法理论逐渐发展为包括多种进路在内的宽泛领域。法理论是一门从内部观察者的视角出发，通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科，包括法的理论与法律科学理论两部分。它对部门法学发挥着体系构造、学说批判和知识筛选功能，构成部门法学之知识和方法的法理。当下中国的法理论研究，要在兼容并蓄的基础上与部门法学形成良性互动，提升研究的整体自洽性和一般性，加强分析法理论和社会法理论方法间的分工与合作。

关键词：法理论；一般法学说；基本法律概念；科学化；中国化

3.网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角

作者：刘权，中央财经大学法学院副教授

内容提要：网络平台是组织生产力的新型主体，在数字经济时代承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能。网络平台对其用户，特别是对平台内经营者，具有强大的支配力和影响力，此种平台权力属于典型的私权力。网络平台行使私权力有助于减少平台内经营行为的负外部性，弥补政府规制能力的不足，但其私权力也容易遭到滥用。除了要借助市场竞争机制和传统私法规范约束平台私权力，还有必要引入公法原理及其价值要求，对平台私权力进行适度干预。网络平台制定和实施规则时，应遵循基本的程序正义和实体正义标准。法院应对平台滥用私权力的行为进行必要的司法审查。立法者应根据权责利相统一的原则，科学合理地设置平台责任。

关键词：网络平台；私权力；平台责任；数字经济；合作治理

4.比例原则的适用范围与限度

作者：梅扬，武汉大学法学院讲师

内容提要：比例原则是对限制公民权利的国家权力的限制，其适用需要满足一定的前提条件。比例原则保护的是一种相对权利，审查的是国家权力行使的合理性问题，不可克减的公民权利以及目的正当性不在其适用范围内。比例原则具有独特的内涵和价值功能，没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领地。为适应国家任务的多样性，比例原则在关注侵益行政行为的同时，也应当向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展，但“最小侵害”的严格标准和“法益均衡”的目标追求，决定了其主要用于规制常态意义下的行政权力行使，在紧急状态中的适用要受到一定限制。

关键词：比例原则；人权保障；法益均衡；紧急状态

5.组织体刑事责任论及其应用

作者：黎宏，清华大学法学院教授

内容提要：在我国刑法明文规定了单位犯罪及其处罚的情况下，再提倡单位犯罪否定论，意义不大。就单位犯罪研究而言，现在面临的重大问题是，如何在自然人刑法之下，合理认定刑法第30条、第31条所规定的单位犯罪及其处罚。单位是由人和物复杂结合而成的法律实体，具有自己独特的制度特征、文化气质和环境氛围，这些要素能够对单位中的自然人的思想和行为产生影响。在我国刑法的规定之下，单位犯罪的认定和处罚，首先应考虑单位组成人员在业务活动中实施的侵害法益行为或结果，其次必须甄别作为单位“手足”的自然人的行为是否体现单位意思。只有在单位组成人员的行为体现了单位意思时，才能处罚单位自身。在判断单位意思时，必须依据单位的结构、制度、宗旨，单位高级管理人员的决定乃至单位的政策等客观要素进行推定。在单位业务活动中出现违法结果时，应首先考虑成立自然人犯罪，之后再考虑成立单位犯罪。

关键词：单位犯罪；单位意思；组织体刑事责任

6.专家参与刑事司法的多元功能及其体系化

作者：陈如超，西南政法大学刑事侦查学院、国家安全学院教授，重庆高校市级刑事科学技术重点实验室研究人员

内容提要：从1979年刑事诉讼法颁布至今，专家参与我国刑事司法的制度功能变得开放而多元。专家制度功能的多元化，根源于刑事司法的三重逻辑：弥合法律人与专家之间知识鸿沟的“认知逻辑”；落实公检法机关“分工负责，互相配合，互相制约”原则的“权力逻辑”；保障当事人合法权益与实现控辩平等的“权利逻辑”。从结构主义与整体主义的视角看，当前，刑事专家制度存在明显的体系化缺陷，主要表现为专家制度过度权力化、专家制度功能尚未结构化、专家制度不够规范化。改进刑事专家制度，应当采取体系化路径：首先，将多元专家参与模式调整为鉴定人与专家辅助人二元专家模式；其次，彰显专家制度的“权利逻辑”，矫正过度权力化倾向；最后，构建系统化的专家制度，为专家服务刑事司法创造制度条件。

关键词：刑事司法；专家制度；有专门知识的人；鉴定人；专家辅助人

7.我国刑事上诉制度多元化的建构路径——以认罪认罚案件为切入点

作者：牟绿叶，浙江大学光华法学院讲师

内容提要：世界主要国家和国际公约为保障被告人的上诉权，确立了权利型上诉和裁量型上诉两种上诉制度。上诉权的本质是要求国家保障被告人获得上一级法院审查的机会，两种上诉制度都体现了保障审查机会的核心要求。上诉理由审核制是裁量型上诉的重要特征，它体现了被告人申请权和法院决定权的分离，既能确保被告人有机会获得上诉救济，也有助于防止滥行上诉、控制案件数量并维护第一审程序的中心地位。目前，在我国部分认罪认罚案件中，确立裁量型上诉和上诉理由审核制具有正当性和必要性。未来，我国应综合考虑案件类型、刑罚轻重、认罪与否、一审程序等因素以及二审程序的价值取向和功能预期，探索构建二元或多元上诉结构，在上诉阶段进一步推进案件繁简分流和司法资源优化配置。

关键词：上诉权；上诉理由审核制；认罪认罚；审级制度

8.“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析

作者：刘燕，北京大学法学院教授

内容提要：PE/VC与目标公司对赌的司法裁判要点从合同效力转入合同可履行性后，需要面对两个层次的追问：一是以什么样的实体标准来判断履行障碍，二是由谁来判断是否存在履行障碍。华工案和“九民纪要”仅处理了第一个层次的问题，且主要以资本维持原则作为实体判断标准。然而，我国现行公司法资本维持原则过于粗疏，且缺乏“大分配”概念和底线规制的思路，导致“对赌协议”下的回购只能通过减资的途径，徒增成本。域外以清偿能力标准替代资本维持原则，体现了另一种以债权人利益为导向限制公司资产单向流出至股东的规制思路，但其商业逻辑上的合理性却无法掩盖更大的操作成本。就第二层次的判断主体而言，以美国特拉华州为代表，法官的商业判断逐渐让位于公司董事会的商业判断，却进一步凸显了公司、不同类别股东、债权人之间利益冲突的复杂状态。立法层面的价值判断与政策选择将最终决定司法裁判的走向，未来我国公司法的修订需要回应商业实践的诉求，同时PE/VC投资者也需要直面投资失败的风险承担。

关键词：“对赌协议”；履行障碍；资本维持原则；清偿能力限制；司法商业判断

9.法人依瑕疵决议所为行为之效力

作者：徐银波，西南政法大学副教授

内容提要：决议不成立、无效或被撤销，无法完全适用民法总则第157条关于法律行为无效之后果规定。民法总则第85条、第94条以及“公司法解释四”第6条设定的善意相对人保护规则，过于简单和武断，需区分决议主体、决议内容、瑕疵事由而类型化地认定法人依瑕疵决议所为行为之效力。在法人内部，瑕疵决议溯及无效，但需依裁量驳回制度认定后续决议之效力，并适用法律行为相对无效理念保护第三人利益。就外部行为，决议无效导致行为违法，应依民法总则第153条认定行为效力。决议不成立或被撤销，则仅在法律设有强制决议规则之前提下方才导致行为欠缺法定要件，从而影响外部行为效力。因不同强制决议规则所欲保护的成员利益不同、所涉第三人利益不同，需区分营利法人与非营利法人、交易行为与组织行为，认定此种情形下外部行为之效力。有别于交易行为的相对性、独立性，组织行为具有涉他性、持续性之特征，需设立特别的公司组织行为效力诉讼规则，方可解决这一组织法问题。

关键词：瑕疵决议；决议无效；相对无效；增资纠纷

10.公私法协动视野下生态环境损害赔偿的理论构成

作者：冯洁语，南京大学法学院副教授，中德法学研究所研究人员

内容提要：生态环境损害赔偿涉及私法与公法的协动。从比较法来看，私法在生态环境损害赔偿中的作用有两种解释路径：一是依托既有权利（如所有权、健康权等）受侵害，扩张损害概念，从责任范围层面涵盖生态利益；二是创设环境权或环境秩序权，从责任成立层面涵盖生态利益。两种进路的背后反映了对于公私法关系的不同认识，前者认为公法、私法并行救济，后者则认为私法救济优先。我国环境法学说传统上采第二种进路，而《生态环境损害赔偿制度改革方案》和“民法典草案”则有采扩张损害概念的整合进路的趋势。我国目前立法与司法实践仍存在体系上的龃龉。应当贯彻扩张损害的思路，在构成侵权的情况下，在责任范围中考虑生态利益。在不构成侵权的情况下，具体考量生态环境损害赔偿能否类推适用民法的规则。

关键词：生态环境损害；环境权；损害；恢复原状

11.平台经济从业者社会保险法律制度的构建

作者：娄宇，中国政法大学民商经济法学院副教授

内容提要：为平台经济从业者构建社会保险制度，可以为其提供合理的基本生存保障，促进平台经济和谐健康发展。引入“类雇员”概念可以为网约工提供类似于劳动者的保障，但是需要结合我国的立法和司法实践，通过分项处理劳动福利制度克服劳动关系认定规则较低的可预见性。网约工对平台企业的经济从属性以及基本权利的辐射效力，可以作为这个群体强制参保社会保险以及“拆包”参保各险种的理论依据。工作时长取自我国现行立法，体现了经济从属性的程度，可以作为网约工强制参保职工社会保险的标准。社会保险各险种对应的基本权利类型有别。基本医疗保险保障了作为核心权利的生命权和健康权，网约工应当强制参保职工基本医疗保险，通过该制度的无过错支付设计和商业意外事故险部分地补偿工作伤害导致的损失。基本养老保险和失业保险不应当作为强制网约工参保的险种，但是应当通过重复保险的基本原理解决网约工以不同身份参保基本养老保险和基本医疗保险之后的待遇给付问题。

关键词：平台经济从业者；劳动关系；就业关系；社会保险；重复保险