《法学家》2020年第2期目录摘要（总第179期）

【主题研讨·科技发展与智能合同】

1.论智能合约的私法构造

作者：吴烨（法学博士，西北工业大学法学系助理教授）

摘要：智能合约是一种通过区块链才能实现的新技术，在技术上是一种可编程的代码程序，在法律上是一种特殊的身份合同。其藉由特定当事人之间形成的共识机制，实现了对当事人身份的识别，促成了智能合约难以逆转的自动执行，并在事实上排除了当事人的合同撤销权，成为跨越合同订立、合同履行两个领域的新型交易机制。智能合约对传统合同法理论带来了巨大冲击和挑战，却不足以支撑“技术自治”或“代码即法律”等学术主张，也不足以否定实定法对智能合约的正当干预。在现行合同法框架下，仍然存在对智能合约及交易作出妥当解释的空间。除此以外，在智能合约的私法构造中，应当引入团体法思想，认可社团主义的自治机能，构建以“信赖保护”为核心的救济机制，实现法律与技术的同步发展。

关键词：智能合约；身份合同；自治联合体；信赖保护

2.从传统合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自动履行的转变

作者：夏庆锋（法学博士，国际关系学院法律系讲师）

摘要：传统合同需要当事人履行具体义务以促使合同目的的实现，且允许各方在现实环境发生变化时加入新的合意或对原合同条款进行修改，产生纠纷后也可以依据法院的裁判机制使权利义务关系趋于平衡。但是，区块链技术的兴起使智能合同能够自动履行当事人约定的各项内容，对纠纷的解决也可以按照合同订立时确定的救济方式自动进行，甚至无需法院的裁判支持。从传统合同到智能合同，最显著的变革在于由事后法院裁判到事前自动履行的转变。技术的进步使法院裁判机制作为权利保障后盾的重要地位受到冲击，智能合同的事前自动履行具有高效率、低成本的优势，为商业世界的交易活动提供新的可能，具有极大的发展潜力。

关键词：智能合同；事后法院裁判；事前自动履行；非灵活性

【专论】

3.法教义学的基本功能：从刑法学视域的思考

作者：姜涛（法学博士，南京师范大学法学院教授，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员）

摘要：中国法学界系统地研究法教义学之功能的专门作品目前尚很少见。研究法教义学的功能，旨在回答法教义学的服务对象问题。若其功能不明，则必然会引发立场、方法与主体性之争，导致法教义学成为一种“无底盘的游戏”。法教义学乃是法学家针对规范适用、规范评价、规范塑造展开的理论建构与知识储备，具有司法与立法两个基本面向。其中，司法面向的法教义学具有三重功能：个案的妥当性解决、案件处理之间的协同性与理清社会发展的理想。立法面向的法教义学则是通过教义分析，明确法规范中存在的矛盾之处、有违明确性原则之处或处罚漏洞等，从而促进立法改进，确保法律良善。

关键词：法教义学；社科法学；刑法教义学；规范漏洞；良法善治

4.征收补偿中的主观价值

作者：刘连泰（法学博士，厦门大学法学院教授）

摘要：公平市场价值是征收补偿的通常标准，是自愿的买家愿意支付给自愿的卖家的价格，包含了财产对于财产权人的平均主观价值，不包含特殊的主观价值和自治价值。补偿超过平均主观价值的主观价值技术上不可能；财产权是法定的权利，负有社会义务，法律不补偿财产权人的过敏反应；补偿某些特殊的主观价值与宪法价值不兼容，还可能给财产权的策略性抵抗提供正当理由。许多域外征收法规定不补偿特殊主观价值，但特殊主观价值可以通过其他概念在个案中进入补偿。中国征收法采通行的公平市场价值补偿标准，没有规定主观价值的补偿，但主观价值可以通过社会稳定风险评估、补助和搬迁奖励部分进入补偿额。

关键词：补偿；公平市场价值；主观价值；自治价值

5.权利外观与诈骗罪认定

作者：陈少青（法学博士，清华大学法学院助理研究员）

摘要：行为人利用虚假的权利外观实施表见行为，第三人对外观产生合理信赖，向行为人给付对价并取得相应财产，根据权利外观理论，民法对第三人财产予以保护，不利后果转由真实权利人承担。但是，刑法的价值取向、司法解释的相关规定以及法律关系强行转换导致的处罚漏洞，阻断了将该理论适用于犯罪认定的现实可能。在规范层面将财产损害分为损害发生与损害分配，刑民对损害发生的认定相互契合，均将第三人作为表见行为的直接被害人；与此同时，刑法对损害分配不作评价，在法律事实的相对性层面，刑民又各自分立。第三人是遭受财产损失的刑事被害人，在善意取得、表见代理的案件中，行为人通过隐瞒自己并非真实权利人的事实，致使第三人陷入认识错误交付财物，成立诈骗罪。

关键词：权利外观；损害发生；损害分配；直接被害人；诈骗罪

6.商标侵权中“商标性使用”的地位与认定

作者：吕炳斌（法学博士，南京大学法学院教授）

摘要：明确“商标性使用”的是与非，既是解决新型商标纠纷的实践需求，也牵涉商标法原理的基本构造。基于法定主义的立场，商标侵权构成中的“使用”应当是“商标性使用”，即来源识别意义上的商标使用。“商标性使用”是商标侵权构成中与混淆可能性并列的一个独立要件。从理论上而言，“商标性使用”对应于商标财产化的程度，即对来源指示功能所产生的财产利益的保护。商标性使用的判断标准应采用“行为人主体标准”，行为人使用行为的定性需要进行主客观的综合考察。行为人的主观意图并非不可知悉，在法律构造上需要进行的是主观判断的客观化努力。行为人主体标准在涉外定牌加工、关键词广告等边界案件中具有很强的适用性。

关键词：商标侵权；商标性使用；并列的独立要件说；行为人主体标准；边界案件

7.事实因果关系不明侵权中比例因果关系的确定

作者：吴国喆（法学博士，西安交通大学法学院教授）

摘要：事实因果关系不明的侵权，意味着被告行为是否是原告特定损害的事实上原因，无法得到符合标准要求的证明，因此具体因果关系的认定非常困难。比例因果关系用以确定致害因素与特定损害结果之间的可能性联系及其比值，具有推定性和评价性特点，是解决这类侵权责任承担问题的技术工具和关键因素。比例因果关系的确定需经过一般因果关系的确定和与个案具体情况的比对这两个步骤，其“比例”数额的确定是在综合考虑各种事实因素和酌定因素的基础上，参考有关数据进行的综合评价，用于恰当分配被告的责任。比例因果关系是法律思维从确定化向灵活性转变的产物，具有相当程度的可接受性。

关键词：事实因果关系不明侵权；比例因果关系；比例数额

【视点·建设中国特色法治体系研究】

8.指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善

作者：孙跃（山东大学(威海)法学院博士研究生）

摘要：指导性案例与抽象司法解释的互动，主要体现在制度、规则和法律方法三个层面。在制度层面，两者的制度成熟度差距较大，且相互衔接不足；在规则层面，两者的裁判规则供给能力之差距过于悬殊，具体的互动方式也存在一些瑕疵；在法律方法层面，两者在互动时对法律方法的运用还不够充分，相关标准亦有待明确。可以通过明确指导性案例的制度地位，并加强其与抽象司法解释的制度衔接、调整最高人民法院裁判规则供给结构并规范其具体方式、加强法律方法在两者互动中的运用并明确相关标准等路径，实现对指导性案例与抽象司法解释之互动模式的完善。

关键词：指导性案例；司法解释；法律渊源；法律解释；法律方法

9.认罪认罚从宽制度中的协议破裂与程序反转研究

作者：马明亮（法学博士，中国人民公安大学教授）

摘要：认罪认罚从宽制度的一个显著特征是存在一纸认罪认罚具结书。在法律属性上，该具结书不宜简单理解为保证书或者证明材料，应当视为一种刑事协议。它有破裂的多种可能性：被追诉人的反悔、检察官的变更起诉或者法官的不予采纳。协议破裂是认罪认罚从宽制度中典型的“肥尾风险”，发生概率很小但影响很大，处理不当将会引发难以估量的反噬风险。未来的制度完善，应以司法公正、司法公信力与正当预期利益的平衡为原则，构建协议破裂与程序反转的正当规则。被追诉人的反悔权应当有所限制，分为正当反悔与不正当反悔，并适用不同的反转程序；检察官应遵循禁止违反承诺原则；法官不采纳具结书应遵循“事先告知、听取意见与可撤回”的正当程序。唯此，认罪认罚从宽制度才不至于让被追诉人误读为获取有罪供述、打击犯罪的一种精巧安排，该制度才能走得更远。

关键词：认罪认罚；具结书；反悔；撤回；司法公信力；预期利益；程序反转

10.保单贴现的法律规制路径

作者：武亦文（法学博士，武汉大学法学院副教授）

摘要：保单贴现制度具有其他保单变现方式所不具有的优势，其实质是投保人将保险合同转让至保单贴现公司或保单投资人，并将保单受让人变更为保单受益人。但是，基于人寿保单的特殊性，保单贴现交易的开展突破了合同权利义务概括移转的一般规则，无需取得作为合同相对人的保险人的同意。保险利益原则及保单贴现等待期可有效解决源于陌生人的人寿保单所引发的问题；为兼顾规制源于陌生人的人寿保单与减少保单贴现当事人之间的纠纷这两项功能，保单贴现等待期为自保险合同成立之日起2年；为保障保单贴现人等弱势交易群体的利益，应当设置相应的最低保单贴现率；此外，为便利对保单贴现市场的监管，维护保险消费者权益，应要求从事保单贴现业务的相关公司取得许可；主治医师声明及证明文件不必作为规制保单贴现的工具。

关键词：保单贴现；合同转让；规制路径；保险利益

11.再审吸收第三人撤销之诉的程序规则研究

——以《民诉法解释》第301、302条为中心

作者：刘东（法学博士，华东政法大学法律学院讲师）

摘要：我国立法及司法解释为再审和第三人撤销之诉的启动设定了不同的要件，使得两类诉讼程序所涉及的基本要件事实存在着较大差异。即便再审程序和第三人撤销之诉就同一裁判文书或调解书作出不同的处理，也不能将之定性为矛盾裁判。因为对矛盾裁判的认定须同时结合裁判主文以及裁判理由进行，而要件事实的判断是裁判理由的重要组成部分。因此，唯有当存在作出矛盾裁判的风险时，才有必要将第三人的诉讼请求并入再审程序，其余情况下法院可分开审理。而程序合并后法院对当事人及第三人已实施诉讼行为的处理，应当符合程序保障的要求。

关键词：再审程序；第三人撤销之诉；矛盾裁判；程序合并；程序规则

12.中国企业在美国反垄断诉讼中的挑战与应对：基于对相关判决的质疑

作者：金美蓉（法学博士，中国人民大学法学院副教授）

摘要：中国企业在美国的一系列反垄断诉讼发生在中国加入世界贸易组织后与美国在经贸关系中博弈摩擦不断升级的背景之下，其中涉及了美国反托拉斯法的域外适用、国际礼让原则、外国法查明、外国政府对本国法律解释的效力等一系列焦点问题。在相关案件的判决中，美国法院就上述问题的观点和论述存在诸多漏洞和偏颇之处，包括限缩适用“国际礼让原则”中“真实冲突”的条件、外国法查明中客观性的缺失等。而未来随着中国企业日益成为美国反托拉斯重点关注对象，中国企业会面临更多挑战，需从美国国内法、国际法、中国相关政策法规的制定以及企业自身行为的合规性等方面积极应对。

关键词：中国企业；美国反垄断诉讼；维生素C案；国际礼让；外国法查明

【评注】

13.《合同法》第261条(工作成果的交付与验收)评注

作者：黄喆（法学博士，东南大学法学院教授）

摘要：承揽工作未必能够现实交付，因此不能一概认为承揽人履行债务以交付工作成果为必要。验收是定作人的权利；在满足验收条件的前提下，定作人有验收义务。验收以定作人认可工作基本符合合同为核心内容，还包括可能情况下的实体受领。除了典型的验收外，还有一些特殊的验收如部分验收、定作人行使任意解除权后的验收、以及拟制验收。验收义务的发生前提是工作完成。不合理的拒绝验收，既发生债务人迟延，又产生受领迟延的效果。验收后，承揽人履行阶段终结，报酬请求权到期，价金风险和瑕疵证明责任转移于定作人。

关键词：承揽合同；交付；验收；拟制验收

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