《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》最新3期法学论文要目

2019年第5期法学论文要目

1、监察体制改革与人民监督员制度重塑

张义清；曾林翊晨；湘潭大学法学院；

摘要：人民监督员制度本是检察机关办理职务犯罪案件的监督机制。国家监察体制改革后职务犯罪调查权转移至监察委员会,人民监督员制度受到冲击,亟待转型重塑。在法理层面,基于司法民主的要求,人民监督员制度应定位为检察工作的外部监督机制,而非职务犯罪调查的外部监督机制;在观念层面,要理顺监察体制改革与司法体制改革的关系,通过深化司法改革解决监察体制改革后的遗留问题;在操作层面,要因应"捕诉合一"制度改革,将人民监督员的监督重点放在检察机关的批捕与起诉行为上。在人民监督员制度内部改革方面,要确保监督评议过程的独立性,增强监督评议结果的约束力,并注重保障人民监督员的知情权、监督权以及人身权,从而实现人民监督员制度的功能回归。

关键词：监察体制；人民监督员制度；司法改革；司法公正；

基金：国家社科基金项目“《监督法》配套立法效果考察及其实施机制建构研究”(11BFX088);湖南省研究生科研创新项目“国家监察体制改革的制度保障”(CX2017B251)成果

2、生态保护补偿的性质澄清与规范重构

刘健；尤婷；湖南师范大学法学院；

摘要：在现有政策法规文本中,对生态保护补偿的界定有"利用者补偿""生态损害赔偿""奖惩双向补偿"等多种表述,概念的模糊直接影响到生态保护补偿制度构建与运行效果。生态保护补偿制度的适用范围应仅限于正外部性补偿,在法律性质上与自然资源有偿使用、生态损害赔偿、环境保护税费等制度存在本质差异。未来我国生态保护补偿制度的完善需要在立法时清晰界定其含义,厘清"谁补偿谁""补偿多少""怎么补偿"等问题,并依据环境法一体化治理原则,推进生态保护补偿制度与相关制度的协调对接。

关键词：生态保护补偿；正外部性补偿；环境法一体化治理；

基金：国家社科基金重点项目“流域一体化治理的法律机制研究”(15AZD067)成果

3、最高人民法院巡回法庭职能定位再思考

陈文曲；易楚；中南大学法学院；

摘要：巡回法庭自设立以来,其职能定位问题一直备受关注,官方解读与学界观点均难达致统一。就实践运行来看,巡回法庭主要践行了便利诉讼、接访与分流的职能,但是这三种职能并不能反映巡回法庭设立的意义。巡回法庭职能的准确定位,需要综合考量审级制度建构原理、司法成本的承担、司法改革中的定位以及国家权力的运作方式四个方面。因此,巡回法庭作为特殊的审判机构,应承担最高人民法院司法统一和司法权威的司法职能;巡回法庭作为单一制国家结构中的一部分,还应承担参与中央及地方治理的政治职能。

关键词：巡回法庭；司法统一；司法职能；政治职能；

基金：国家社会科学基金后期资助“中国司法伦理基础论纲”(17FZX048)阶段性成果

4、我国刑事制裁体系结构反思与调整

戎静；吉林大学法学院；

摘要：刑事制裁体系结构是刑事制裁发挥功能的制度基础。我国整体偏重的刑事制裁体系结构存在方法相对单一、刑罚单极化结构较为封闭等问题,这与目前轻罪、法定犯、危险犯增多的犯罪化趋势、宽严相济的刑事政策以及实务中轻罪案件比例上升的趋势不相适应。刑事制裁体系结构的调整势在必行:可从刑事制裁范围的合理圈定、刑事制裁体系的轻缓化和非监禁化、建立保安处分制度、优化非刑罚处罚方法等措施入手,建立"横向多轨,突出两极"的更具开放性的刑事制裁体系结构。

关键词：刑事制裁；刑罚；犯罪化；保安处分；

5、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪实行行为之教义学反思与建构

李凌旭；童伟华；海南大学法学院；

摘要：组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的实行行为是本罪犯罪构成中的重要要素,主要围绕"破坏""组织""利用"而引发争议。在传统的刑法注释学背景下,关于本罪之实行行为的认定有以目的犯理论为基底的单行为犯说、行为和结果混同说、手段行为+目的行为说、司法解释分类说等诸多立场,都存在各自的缺陷。在教义学视域下着眼于"破坏"之属性判断,应将"破坏"作为结果看待,"组织""利用"才是本罪的实行行为。

关键词：组织、利用邪教组织；破坏法律实施；实行行为；

2019年第6期  法学论文要目

1、期望管理范式下特大安全事故行政问责研究

李永福；何欣怡；太原理工大学政法学院；

摘要：在期望理论范式下,本文构建了我国安全事故行政问责实证分析模型。本文以安全生产网等媒体报道的2000—2016年间一些特大生产安全事故案例作为研究对象,运用SPSS18.0软件分别进行内部期望和外部期望分析,以检验我国行政问责中是否遵循了内部一致性和外部回应性的原则。研究发现,在行政问责中,低层级官员相对于高层领导更容易被问责,处级以上被问责人数与媒体关注度有极强相关性。从中得出的结论是:安全事故行政问责内部期望没有得到满足,行政问责外部期望虽然得到部分满足,但问责的公平性却受到质疑。因此我国特大安全事故行政问责应当强化权责一致和过责相当原则的遵守、重视行政检讨以提高问责回应主动性、加强期望管理以提高行政问责的民主性和广泛性。

关键词：行政问责；期望管理；权责一致；回应性；

2、网贷纠纷治理的新进路:基于“互联网+”的强制执行公证

蔡虹；夏先华；中南财经政法大学法学院；

摘要：网贷纠纷因涉及人数众多、小额分散、跨地域性等特点而存在治理上的难题。在纠纷治理体系中,诉讼定位由"司法主体"到"最后防线"的回归,以及解纷思维由"程序对抗"向"实体固定"的转化,从理念层面为网贷纠纷治理提供了指引。强制执行公证"互联网+"模式存在正当性,且与网贷纠纷治理内在契合。对此,可从适用案件范围的正反清单、依托互联网平台的系统建设、基于意思表示领受的公证申请、突破面签原则的在线公证审查、利用电子签章技术的无纸化出证、对接法院的高效执行模式等方面具体建构网贷"互联网+"强制执行公证制度。此外,还需对该制度的规范风险、技术风险、真实风险与质量风险进行管控,以实现其制度趣旨与运行价值。

关键词：互联网金融；网贷纠纷；强制执行公证；互联网+；公证信息化；

基金：最高人民法院课题“公证债权文书执行疑难问题研究与对策分析”(ZGFYZXKT201812A)成果

3、宪法上人格尊严与民法上人格尊严的相异与交互

上官丕亮；薛洁；苏州大学王健法学院；

摘要：宪法上人格尊严的内涵是一个长期令人困扰的难题,尤其表征在理论与实务中宪法上人格尊严与民法上人格尊严存在混淆与错位的图景。当务之急是对二者间的相异与交互做系统的梳理与阐释,以厘清各自的适用范围与边界。就二者间的相对独立性来说,主要体现在功能性差异、法律的形成余地以及宪法不能成为私法裁判的直接依据上。而基本权利的客观法属性以及人格尊严话语体系的特殊性又使二者的交互成为可能。民法上人格尊严的认定要素对宪法上人格尊严的界定具有积极含义,并为人格尊严内涵的理解搭建起了基础框架,宪法上人格尊严的本质应认定为一般人格权。借由宪法规范与民法规范动态的循环解释使宪法的价值贯穿于部门法之中,由此实现宪法上人格尊严与民法上人格尊严的良性互动。

关键词：宪法上人格尊严；民法上人格尊严；一般人格权；基本权利“

4、中国债务催收行业立法论纲

谭曼；段明；湘潭大学法学院；中国人民大学法学院；

摘要：现代债务催收行业已经成为金融产业链条中无可替代的重要环节。长期以来,囿于行业自治和法律治理的滞后,中国债务催收行业正面临诸多发展困境。催收行为乱象的规范,各类主体权益的保障,行业竞争秩序的优化以及社会诚信水平的提升,均对推动中国债务催收行业的专门立法提出了迫切要求。债务催收行业专门立法必须坚持"利益平衡"的基本理念,并遵循合法、公平及诚信等三项基本原则。具体在规制模式方面,兼具"行业"与"行为"规制的混合规制模式是较为契合中国债务催收行业发展实际的立法选择;在立法的结构与内容方面,则应依循"总则"与"分则"的框架结构,在加强法律规范设计的针对性与可执行性的同时,还需注重各部分内容之间的体系性与协调性。

关键词：债务催收；催收机构；法律治理；行业自治；

基金：国家社科基金重大专项“中国守信激励与失信惩戒机制立法研究”(18VHJ016)成果

5、论人工智能生成内容著作权法保护

易玲；王静；中南大学法学院；

摘要：人工智能生成内容符合"独创性"的客观标准,应当受到著作权法保护。当前学界提出改造"作者"范围以涵盖非人类作者或以职务(雇佣)作品、法人作品、邻接权模式确定人工智能生成内容的权利归属,均存在一定缺陷。在机器创作受到著作权法保护的正当性前提下,我国可扩张适用"视为作者"模式,在没有人类作者参与直接创作的情形下,将"对作品创作之必要安排承担责任"的人认定为"作者"。法院应当合理评价"必要安排"的行为,综合考量行为主体是否具有独立的创作意志以及对作品的控制力,其他主体可与权利人通过合同约定,适当分配人工智能生成内容带来的经济利益,以此发挥著作权法的激励作用。

关键词：人工智能生成内容；独创性；“视为作者”模式；

基金：中南大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“文化遗产数字化的知识产权问题研究”(2019zzts110)成果

2020年第1期法学论文要目

1、当意思自治遭遇格式合同——《物权法》第176条之取舍与重构

彭熙海；秦善奎；湘潭大学法学院；

摘要：《物权法》第176条区别于《担保法》及其司法解释,首次在混合共同担保制度中引入意思自治条款,以达到充分尊重当事人意愿的目的。基于对意思自治原则的推崇,理论界对此条款未见质疑者;2019年9月通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》宁可牺牲公平价值也坚守该条款;《中华人民共和国民法典(草案)》亦照搬此条款。通过对司法实践的实证考察发现,大量的银行格式保证合同造成了对《物权法》第176条意思自治立法本意的背离。格式合同的存在使当事人约定担保权行使顺序在实践中变成了债权人事前单方决定,充分尊重当事人意愿的立法设想难以实现,并造成保证人的权利失衡、道德风险增加、显失公平等不良后果,格式合同的弊病在《物权法》中再现。混合共同担保制度的设计应实现债权人和保证人之间的利益平衡,摒弃《物权法》第176条关于意思自治的规定或者保留该规定辅之以保证人的求偿权和代位权,是达成债权人和保证人之间利益平衡的两种可能路径。

关键词：混合共同担保；意思自治；格式合同；

2、截贿定性中的刑法评价问题

王飞跃；中南林业科技大学政法学院；

【摘要】截贿行为的定性以截贿行为的类型化为前提。"截贿"是行贿受贿犯罪的实施过程中,行为人截取贿赂据为己有的行为。刑法评价应当关注行为人行为的可非难性,而非受害人权利的合法与否,因而不能以不法原因给付等理由否定截贿行为成立犯罪的可能性。对于共同行为人犯罪过程中的内部关系,刑法评价应当遵循"单独评价例外"原则。在贿赂犯罪的框架内无法妥善处理截贿性质问题时,才存在单独评价截贿行为的必要性。截贿行为影响关联行为的刑法评价。

关键词：截贿；行贿受贿；刑法评价；

3、法官助理角色异化与回归

李喜莲；肖文；湘潭大学法学院；

摘要：透过角色分析发现,法官助理除了本色出演外,还扮演了"法官"、"书记员"、"司法行政人员"等角色,一定程度上表现出角色异化。究其根源,乃相关规范对法官助理角色定位模糊,司法实务部门对法官助理角色认识不一,法官助理角色掣肘于法院科层化管理所致。为实现法官助理角色回归,应把法官助理定位为辅助法官完成审判业务的人,结合现行法律框架、法官审判工作需求及角色扮演能力规范法官助理的审判辅助行为,在科层架构下构建以身份为基础、职权和薪酬为依托的单独序列管理体制,健全角色评估及责任追究机制。

关键词：法官助理；角色异化；审判辅助行为；

4、大数据时代未成年人刑事信息被遗忘权保护困境及构建路径

李先波；赵彩艳；湖南师范大学；湖南警察学院；

摘要：大数据时代未成年人刑事信息的高速传播及记忆永恒不仅不利于未成年人回归和成长,还有可能侵犯未成年人的隐私权甚至生命权。然而,我国现有法律法规不足以应对这一困境。未成年人及其监护人要求数据控制者删除未成年人刑事信息的被遗忘权高度契合了未成年人最大利益原则并有效填补了制度漏洞,不过该权利也存在理论层面的不完备、对网络服务商等义务主体要求过高、有效责任承担机制缺失等缺陷。实践中可采用双重基准理论对权利价值进行预判,再辅以考究权利行使是否正当合理、是否尊重知情权、是否均衡保护等三元基准范式的指引下,从单列立法保护、明确第三方数据监管、厘清权利边界、优化权利救济形式等四维路径来构建我国未成年人刑事信息被遗忘权体系,以缓解大数据时代带给未成年人的新挑战。

关键词：大数据；未成年人；刑事信息；被遗忘权；

基金：国家社科青年基金项目“未成年人刑事特别程序的理论、模式与完善路径研究”(18CFX039)阶段性成果

5、文学与法律:跨学科研究中的困惑、误区及理性回归

钟华；杨宇；四川师范大学文学院；

摘要：文学家与法学家身份的非个案式重合,在一定程度上为文学与法律的跨学科研究提供了合法性基础,由此文学与法律对话的可能性以及如何开展二者的跨学科研究的问题开始被关注。于是有法学研究者对此发声,并且在"经济学包围"的压力下越过可能性的探讨而径直跨跃到了二者的跨学科研究。然而缺失了"可能性"探讨为前提的跨学科研究无疑是一种"意念先行"的预设式研究,同时"情急"之下展开的比较探讨,难免会成为"轻率的概括""表面化的理解"和"偏见的解释"。这不仅使得"跨学科研究的对象"变得含混不明,而且基于学科之间天然的或偶然的相似性而展开的所谓"跨学科视角"的研究实为"专业视角"的单一学科透视,还使得文学与法律学科之间的关联性和共同性被放大而差别性遭到忽视,从而导致对这两门学科双向的误读与曲解,得出一些空泛松软的"先验"式的结论。因此,真正基于文学与法律的跨学科研究,正期待着合理框架内的理性回归。

关键词：跨学科研究；文学与法律；法律与文学；文学中的法律；法律中的文学；

6、卡夫卡作品中的法律问题探析

曾艳兵；任龙；中国人民大学文学院；

摘要：作为一个专业的法学家,弗兰茨·卡夫卡作品中的法律问题是值得关注的。《在法的门前》为我们进入卡夫卡笔下的法律世界提供了一个入口,寓言中的乡下人在自我欺骗,没有意识到法的大门是专门为他而开的,与他人无关。《诉讼》和《城堡》中的两位主人公也同样身陷于自我欺骗的迷雾。只有凭借自己的力量向内闯,才有机会进入法的大门。卡夫卡作品中的法可被解读为犹太人的法律,他的小说由此表现出的是现代犹太人在接近犹太之法时所遭遇到的困境。

关键词：卡夫卡；法律；现代犹太人；

基金：国家社会科学基金重点项目“卡夫卡与中国文学、文化关系之研究”(17AWW002)

7、《罪与罚》:文学视野中的法律

朱福芳；何云波；山东师范大学文学院；湘潭大学文学与新闻学院；

摘要：陀思妥耶夫斯基的《罪与罚》,写一个杀人者的故事。但陀思妥耶夫斯基关注的更多的不是法律意义上的"罪",而是思想之"罪"、人性之"罪",因而"惩罚"也就不仅限于法庭中的"判决"。作为作家的陀思妥耶夫斯基,最关心的是罪人是否意识到了自己有罪。因为如果没有悔罪之心,即使法律正确地判了他有罪,服完刑之后,他依旧会去从事他认为"正当""正义"的事业。因而,《罪与罚》中的"罚"更多地不是法律意义上的"惩罚",而是来自"爱"、来自"神恩"的救赎。法律的空白地带常常就是文学的用武之地,陀思妥耶夫斯基写一个杀人者如何悔罪、如何在精神上获得救赎的故事,典型地体现了何为文学视野中的法律。

关键词：陀思妥耶夫斯基；《罪与罚》；罪；救赎；

基金：国家社会科学基金项目“跨学科视野中的陀思妥耶夫斯基小说研究”(15BWW031,主持人何云波)

8、当代中国农村女性维权的路径选择与价值评析——以法制电影人物秋菊和李雪莲为例

万金湖；万拓；湖南广播电视大学；

摘要：电影《秋菊打官司》和《我不是潘金莲》分别塑造了两位倔强执着运用法律手段讨说法维权的女性形象,展示了当代农村女性的权利意识和抗争意识,有一定的普法教育意义。对文艺作品中的讨说法、打官司、信访等维权行为及相关问题进行法律解读,有助于提升当代中国农村女性的法律意识,保护自己的合法权益。

关键词：《秋菊打官司》；《我不是潘金莲》；讨说法；法律解读；