《法治研究》2020年第2期目录与摘要

·理论前沿·

论拒绝执行防疫措施行为的刑法定性

作者：刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师；黄楠，华东政法大学讲师，博士研究生。摘要：在对拒绝执行防疫措施行为的定性上，2003年两高的司法解释与最新颁布的关于惩治妨害新冠疫情防控犯罪的意见有较大区别。《意见》将新冠肺炎纳入到妨害传染病防治罪的规制范畴，且明确规定只有两种特定情形以以危险方法危害公共安全罪认定，其他拒绝执行防疫措施的行为以妨害传染病防治罪认定。实践中对于拒绝执行防疫措施的行为定性为以危险方法危害公共安全罪应当持十分谨慎和严格的态度。除非行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望造成传染病传播的后果，否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪均属于过失犯罪，行为发生场合的不同是区分两罪的关键所在。妨害传染病防治罪主要发生于“疫情防控期间”，而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中。司法实践中应谨防混淆行为人“故意”和“过失”的主观罪过。对于拒绝执行防疫措施行为人的主观认定，一般应当排除间接故意主观罪过成立的可能性。关键词：危害公共安全 妨害传染病防治 危险方法 防疫措施 主观罪过

刑事涉案财物处置程序的生命周期检视与功能定位

——兼评扫黑除恶中刑事涉案财物处置现状

作者：杨林，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。摘要：对于刑事涉案财物处置，应将特定财物因“涉案性”进入刑事诉讼程序至被定性处分后脱离刑事诉讼程序的整个期间，视为刑事涉案财物的生命周期 , 其中处置行为涵括初步调查评估行为、处前保全行为、先行处置行为、处分行为、处置监督救济行为。基于“结构功能统一”理念，生命周期视角下涉案财物处置程序构造决定其应具备消抵、证明、制裁、预防、保障“五位一体”的功能。借助该“周期—功能”理论框架，以时下扫黑除恶中刑事案件涉案财物处置现状为考察样本，对其处置程序进行生命周期检视，探析其中存在的程序疏漏和功能偏差。尊重刑事政策导向下刑事涉案财物处置程序之于刑事诉讼程序的合理功能定位，借鉴域外财产处置经验，从涉案财物的生命周期视角对处置程序提出规制思路。关键词：刑事涉案财物 生命周期 功能定位 处置行为 程序规制·本文系司法部国家法治与法学理论研究课题“刑事诉讼中的财产权保护”（项目编号：17SFB2024）阶段性成果，北京师范大学刑事法律科学研究院专项科研基金课题“刑事涉案财物处置程序的‘周期—功能’框架理论研究”（项目编号：2019CCLS066）研究成果。

信息型操纵证券市场行为模式探究及风险防控

——以大额持股变动与因果关系为视角

作者：张泽辰，华东政法大学博士研究生，现就职于上海市人民检察院。摘要：资本市场违法违规正呈现主体多元化、种类高科技化、手段复杂化等趋势，损害投资者合法权益形式更为多样。操纵证券市场是扭曲资本市场机制的罪魁祸首，也是各国当局持续打击的违法犯罪行为。在司法实践中，操纵证券市场犯罪的新型模式不断涌现，比如信息型操纵证券市场犯罪，但该类犯罪的立法却存在一定的滞后性，有待明晰和完善。本文以信息型操纵证券市场犯罪的行为模式为研究样本，以大额持股变动、股票配资、因果关系认定等内容为切入点，探索完善信息型操纵证券市场犯罪的规制路径。关键词：信息型操纵行为模式 大额持股变动 股票配资 因果关系

·法治论坛·

临时仲裁的中国尝试：制度困境与现实路径

——以中国自贸试验区为视角

作者：李建忠，杭州师范大学法学院教授，法学博士。摘要：欧美仲裁制度的历史和立法实践表明：临时仲裁不仅是其仲裁制度传统，而且是其仲裁法立法体系的结构主体。我国自贸试验区的建立与扩围对临时仲裁的引入提出了迫切需求。最高人民法院《提供司法保障意见》、珠海仲裁委员会《横琴规则》和中国互联网仲裁联盟《联盟对接规则》是我国自贸试验区引入临时仲裁的制度尝试，但由于我国《仲裁法》对临时仲裁的体系性否定和这三份文件自身的罅漏，我国自贸试验区临时仲裁的引入仍然存在诸多制度障碍。为排除自贸试验区引入临时仲裁的制度障碍，立法机关和相关部门应借鉴域外的立法经验，从暂停《仲裁法》第16条和第18条在自贸试验区的适用、制定普遍适用于各自贸试验区的临时仲裁规则和推进《仲裁法》的改革并系统植入临时仲裁制度这三个层面有序推进，最终建构一个理念先进、体系完整、规则精细的自贸试验区临时仲裁制度体系。关键词：临时仲裁 自贸试验区 争议解决机制创新·本文系浙江省社会科学联合会重点课题“国际私法视野下中国自贸试验区争端解决机制创新研究”（项目编号：2015Z022）、司法部国家法治与法学理论研究重点项目“‘一带一路’战略实施中的涉外民商事司法合作研究”（项目编号：15SFB1007）和杭州师范大学科研启动经费项目“近现代国际私法史研究”（项目编号：RWSK20190312）阶段性成果。

中国自由贸易试验区知识产权执法特殊性研究

作者：王雅芬，浙江工商大学知识产权与创新研究所所长，浙江工商大学法学院、知识产权学院教授；韦俞村，浙江工商大学法学院、知识产权学院。

摘要：自贸区的“境内关外”划分出了知识产权执法的“境内关外”，但无论是自贸区还是知识产权执法，其“境内关外”的本质都只是豁免了关税，而非豁免海关的监管。海关的监管虽未豁免，但基于知识产权的客体非物质性，其侵权行为较难发现，而自贸区对货物的流通实行了更开放自由的政策，这在一定程度上增加了知识产权货物的侵权风险，为此海关的监管、执法应基于此种特殊性而进行相应的变通。海关监管、执法的变通方案可依据货物不同的流通路线来具体设计不同的执法方案。

关键词：自贸区 知识产权 执法权

·本文系中国法学会部级法学研究课题（项目编号：CLS（2017）D146），浙江省政法委、省法学会法学研究重点课题（项目编号：2017NA03）和浙江工商大学高等教育研究重点课题（项目编号：Xgy17058）研究成果。

论美国判决要约规则及其对我国的启示

作者：庞晓，西南政法大学法学院博士研究生。

摘要：美国判决要约规则规定的结案方式和惩罚性赔偿，不仅有利于当事人之间达成和解，而且具有节省诉讼成本、减轻费用负担、防止滥诉、提高诉讼效率以及优化司法资源配置等重要作用。在我国立案登记制、多元化纠纷解决机制、案件繁简分流以及“五五改革纲要”的背景下，我国民事诉讼和解制度由于缺乏法律效力和惩罚性赔偿的立法规定，导致当事人对其利用率极低的问题。有鉴于此，在解析美国判决要约规则的立法概况、多维功能、客观评价以及理论争议的基础之上，我国民事诉讼和解制度应当设置审前要约与承诺程序，并且有必要设置诉讼费罚则制度与之相配套。

关键词：判决要约规则 民事诉讼和解 要约与承诺程序 诉讼费罚则制度

·本文系 2017 年重庆市社会科学规划重大项目“僵尸企业的退出障碍及优化研究——以执行转破产程序的完善为中心”（项目编号：2017ZDYY05）阶段性成果。同时也是 2018 年西南政法大学科研创新项目“离婚损害赔偿诉讼举证难之破解——兼论摸索证明的可行性”（项目编号：2018XZXS-014）、2019 年西南政法大学法学院科研创新项目“公司决议瑕疵诉讼事由的分层化与司法适用”（项目编号：FXY2019026）阶段性成果。

·专题研究·

德国生态环境损害的救济体系以及启示

作者：马强伟，上海对外经贸大学法学院讲师，法学博士。摘要：我国民法典侵权责任编（草案）（第二次审议稿）第 1010 条和第 1011 条规定了行为人造成生态环境损害的民事责任。然而，生态环境利益作为公益，如何与民法以私益保护为中心的法律体系相协调，存在较大疑问。通过对德国法上生态环境损害救济体系的比较梳理，可知私法救济生态环境利益存在较大的局限性。生态利益作为公益应通过公法加以保护，如此既可以与环境行政法律体系相协调也可以通过公法中的危险防御功能有效预防生态环境损害的发生，实现预防为主的环境保护目标。关键词：生态环境损害 污染者负责 危险防御·本文系 2019 年度上海市哲学社会科学规划青年课题“公私法视角下的生态环境损害责任体系研究”阶段性成果。

法国生态损害之民法构造及其启示

——以损害概念之扩张为进路

作者：李琳，中国政法大学法律硕士学院讲师，法学博士。摘要：我国生态损害赔偿制度构建已经进入关键期。民法分编草案侵权责任编三审稿规定了损害生态环境责任的内容，然而其与《环境保护法》中的环境公益诉讼和《生态环境损害赔偿制度改革方案》等制度间的关系还没有厘清。这种困境很大程度上来源于研究进路选择不恰当，没有以侵权责任的核心概念即损害为进路进行研究。从历史上来看，损害的概念一直在扩张，而民法越来越有集体化的倾向，即通过集体损害的概念，将生态损害纳入到私法体系中。这样革命性的选择，实际上是损害概念不断发展变化与生态损害概念本质相结合的必然结果。以此为基础，法国判例经历了间接承认生态损害到直接承认生态损害的过程，最终于 2016 年形成了生态损害之民法构造，开大陆法系之先河完成了理论上的“飞跃”。因为损害的概念具有客观性和普遍性，法国的人文主义和以民事责任为基础的生态损害赔偿制度建构，对我国相关理论和制度建构具有重大的启示意义。关键词：生态损害 法国法 比较法 侵权责任·本文系中国政法大学青年教师科研启动资助计划（项目编号：10819151）阶段性成果。

瑞士法上生态损害的预防和救济体系

作者：梁神宝，上海财经大学法学院讲师。摘要：瑞士现行法主要以行政手段规制生态损害问题，其规制思路是预防和治理相结合，更重预防。就预防和治理生态损害，行政法上贯彻“原因者付费”原则，根据污染、破坏行为的类型，可分别适用广义和狭义“原因者付费”原则。贯彻广义原因者付费原则的工具是环境税，贯彻狭义原因者付费原则的工具是行政命令。瑞士私法也曾尝试在侵权法中扩张“损害”的概念，将“生态损害”纳入侵权法下。这一尝试体现在“侵权法全面修订草案”中，并进入征求意见阶段，由于各方强烈反对，最终草案被废止。生态环境保护涉及公共利益，是行政机关份内之事，但行政机关难免有履职疏忽之处，而一旦疏忽，后果严重且事后恢复难度较大，因此法律赋予环保组织“公益型行政诉愿”资格（行政复议和行政诉讼），以监督行政机关保护生态环境。关键词：生态损害 原因者付费 环境公益诉讼

日本生态环境损害的民事责任：私法的意义与界限

作者：张挺，杭州师范大学沈钧儒法学院讲师，法学博士。摘要：日本对生态环境损害的民事责任并无民法上的明确依据，亦没有制定特别诉讼法律，实务中也未得到判例的支持，对这个问题多以学理探讨为主。学说上对生态环境损害的民事责任以环境权论为发端，主要以生态环境损害的停止侵害请求为主轴而展开，但是对生态环境损害的赔偿责任的讨论所涉不多。在美国法、欧盟法以及德法等国法律的影响下，日本学界自本世纪初开始探讨如何发挥私法在生态环境损害责任中的作用。日本主流学界倾向在民事法中引入生态环境损害概念，承认环保团体提起民事诉讼的诉讼资格。有必要从理论上明确生态环境损害在私法中的定位以及界限，日本学说以环境权论、环境秩序论等传统民法理论解释民事主体请求污染者承担民事责任，以当事人适格、诉讼利益等诉讼法学说解释环保团体的诉讼资格问题。关键词：生态环境损害 公益性 团体诉讼 停止侵害·本文系 2018 年度浙江省哲学社会科学规划课题“环境污染民事诉讼中因果关系证明的实证研究”（项目编号：18NDJC054YB）阶段性成果。

美国法上的环境修复责任初论

——以《综合环境响应、赔偿与责任法》为中心

作者：李昊，北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院副教授。

摘要：美国是较早救济自然资源损害的国家，典型立法为其 1980 年制定的《综合环境响应、赔偿与责任法》。该法自颁布以来历经多次修订，形成了一套完整的环境修复责任体系，无论是关于责任人、责任构成与抗辩事由、责任形式、责任范围、责任分担和追偿，还是涉及超级基金、和解程序、行政程序以及公民诉讼，规定都不遗巨细，然而在具体责任人的确定、因果关系的证明、抗辩事由、责任形式等问题上，基于联邦和地方法院对责任把控的宽严不一，也仍然存在着解释上的差异性。但对环境自身的保护和修复以及对公共健康的保护始终是立法和司法所追求的宗旨。该法及其实践经验都值得我国在制定和完善环境修复责任时认真借鉴。

关键词：自然资源损害 清除 补救 超级基金

行政和司法衔接视域下长江环境替代性修复方式研究

——以美国替代环境项目为镜鉴

作者：何勤华，华东政法大学法律文明史研究院教授、博士生导师，法学博士；靳匡宇，美国威廉玛丽学院法学院访问学者，博士研究生。
摘要：对于长江流域生态污染，恢复式修复常常不具备现实性，替代性修复模式是妥适的选择。但替代性修复司法实践中呈现出空间分散化、程序零碎化、理解歧异化等乱象，不利于司法的统一适用。在替代性修复方式上，完善行政和司法的良性衔接机制是有效的破解之道。在美国环境保护实践中，替代环境项目应用广泛，在司法发挥作用的同时，十分重视发掘行政的功能，效果很显著。但对替代环境项目和环境违法行为挂钩的强调，也引发了激励性不足问题及理论界的反思。在我国替代性修复的模式构建中，宜进一步强化行政和司法衔接，提升环境行政机关在替代性修复领域的角色功能，将替代修复方式和环境违法行为挂钩适当脱钩，通过拓宽替代性修复的选择范围，提高替代修复方式的统筹性和整合力。关键词：环境行政 司法 衔接 替代环境项目