刘作翔：法学博士论文写作如何聚焦主题？——对两篇法学博士论文初稿的指导和修改意见

法研在线 2021-09-17

来源：《法学教育研究》第十七卷

作者：刘作翔（法学博士。上海师范大学法治与人权研究所所长、光启学者特聘教授，博士生导师，博士后流动站合作导师。国家司法文明协同创新中心（吉林大学）首批访问讲座教授。西北政法大学客座教授。中国法理学研究会副会长。中国法律社会学专业委员会副会长。）

法学博士论文写作如何聚焦主题？

——对两篇法学博士论文初稿的指导和修改意见

摘要：本文系作者对两篇法学博士论文初稿的指导和修改意见整理而成。指导和修改意见主要对法学博士论文写作如何聚焦于论文主题提出了作者的看法，并谈及了对一些学术问题的观点。指导和修改意见还涉及了法学博士论文写作中的论文布局、结构安排、规范化、写作技巧等。通过整理工作，以期这些意见能对法学硕士论文、博士论文等论文写作者有所助益。

关键词：法学博士论文；写作；主题；论文指导

今天主要是对两篇法学博士论文初稿谈谈修改意见。之所以把各位叫来，是因为各位以后都要写论文，会面临一些共同的问题。指导博士论文写作是博士生三年学习期间最重要的环节，尤其是对论文初稿提出的这些修改意见，包括论文如何来布局、结构如何安排、规范化问题、写作技巧等，这都是论文写作的基本训练，这是很重要的过程。

先谈某同学这篇论文。我集中时间看了一遍，有总体判断，也有一些具体的意见。首先，这篇论文的主题是“立法论证基本问题研究”，看完初稿以后，总体感觉是：研究立法论证，中国立法实践中存在的大量问题和争论，在论文中基本上没有体现，这和某同学对立法论证的理解有关。今天我们可以再讨论讨论，立法论证到底是什么？目前从论文的写作来看，切题的内容不多，游离的内容太多，这是博士生写论文的一个通病，就是和主题相关的内容很难找到；和主题虽相关但又不是关系特别密切的却写了很多，比如遇到一些相关概念就发挥一通，洋洋洒洒，其实那些东西没有必要写那么多。其次，一个最主要的问题，就是这篇论文的中心主题具体要研究些什么还不是太清楚。比如，本论文的研究主题是立法论证，但立法论证究竟研究些什么，一直在摇摆。我在阅读论文时边看边反思我们对立法论证的一些理解，立法论证与立法研究到底是个什么关系？论文中谈到了立法主体、立法机制、立法过程，如果我们不用“立法论证”这个命题，而用现有立法学的一些基本理论，完全可以解决这些问题。另外，论文把立法论证界定为一个程序，有的地方又表达为一种活动，不管程序也好、活动也好，立法程序、立法活动与立法论证是个什么关系？我还是尽量地从作者的角度来考虑这些问题。

论文一开头就提出我们国家的立法论证被忽视，说“西方法律论证理论已经从司法论证向立法论证转向”，根据何在？如果把立法论证当作一种立法活动，那么立法活动是一直在进行的，怎么能说没有呢？有时候我们简单地在网上搜索“立法论证”这四个字，好像搜不到太多的东西，但就内容而言，只要有立法活动，就有立法论证。中国缺的是什么呢？缺的是对立法论证的理论研究，那么，立法论证的理论研究又是什么，这里面就有一个命题性研究和实体内容研究的差别。所谓命题性研究，就是直接以此命题为标题进行研究。比如我们研究案例指导制度，直接把案例制度当作一个法学问题来研究；所谓实体内容研究，即虽然在文章标题里没有案例这些字眼，但是研究的就是案例，比如我过去发表的《社会公德与宪法权利的冲突》一文，从文章标题中找不到案例这样的字眼，但是一开始就讲案例，这不是案例研究吗？我在《权利冲突：案例、理论与解决机制》一书的后记“我的以现实案例为轴心的研究历程”中做了两种区分，一类就是命题性研究，我大概有几十篇文章；另一类就是对象性或内容性研究，这一类文章虽然在标题中找不到案例这样的字眼，但都是关于案例的研究，两类加起来共有七十多篇。现在很多学生在写论文收集资料尤其是网络资料时，就看有没有这个标题，有这个标题就叫这种研究，没有就不是这种研究，这是对研究的一种极大的误解。要沿着这样一条路子去搜集相关资料是很难搜到的，研究对象都搞不清楚。很多人在研究某个问题的时候，在网上搜一下有多少篇文章研究这个问题，然后写文章或写论文说有多少篇研究这个问题的文章，这种切入点就有问题，根本无法把握这种研究到底有多少，仅仅从标题上来搜索很难搜全相关资料。本论文也存在这个问题，认为有“立法论证”这四个字的才算是立法论证研究，没有的就不是，那我们从改革开放到现在创制了240多部法律，哪一部法律的制定不需要论证？关于《劳动合同法》，上海的董保华教授写了100多万字的一本书，将立法过程中的所有争论都囊括其中；我指导过的陈晓锋博士的博士论文《利益平衡在立法中的应用》中就介绍了《劳动合同法》制定过程中非常激烈的各种争论。如果说把立法论证作为一个立法学问题，或者法理学问题研究的不多，多少还有点依据，即没有把它作为一个命题来充分展开论证。“关于立法论证的理论研究”和立法论证的活动及研究不是一回事，但它们是互相关联和影响的，而且在某种意义上前一个问题是法理学问题或者立法学问题，但是搞立法的人看重的是对立法的实体内容的研究。

还有立法论证和立法过程是个什么关系？如果把立法论证界定为立法机关的论证过程，那么我们就要排除掉立法机关以外的其他我们理解为立法论证的活动，比如，论文中提到了公众参与，而公众参与又把你想要排除掉的那些东西拉进来了。比如，当立法草案出来以后，一位普通公民就可以对它提出意见。公众参与立法讨论，或者某位学者对立法问题的研究，这些是不是立法论证的过程。如果立法论证仅仅是立法机关的事情，那么公众参与，还有现在提出的“开门立法”，怎么来处理这些关系。还有一些大的背景，包括这次《立法法》的修改，都没有在论文中有所体现。所以，关键的一个问题就是立法论证到底研究什么，到底要解决什么问题，这个首先要界定清楚。还有一个问题，论文反复提到了司法论证，是不是简单的把司法论证那一套东西搬到这里就可以了。司法论证是一个严密的过程，主要是以法官为主的，当然检察官、律师都可以是司法论证的主体，但主要还是以法官为主的对案件的论证过程。那么立法论证该如何界定，这个界线到底划在哪里？

“引言”中提出的“从司法论证向立法论证的转向”，要特别谨慎！当我们说由某个方面向某个方面转向的时候，一定要有论证理由。这个“从司法论证向立法论证的转向”，作者的理由是立法论证被忽视，首先还是如何界定立法论证。如果说立法论证作为一个理论问题没有受到重视，这个可能还有点道理。如果说立法论证被忽视，那么大量的立法活动，每一部法律的出台都有大量的论证。从近年来关于“五四宪法”制定时的资料档案看，当时对每一个概念都有非常激烈的争论，比如什么叫国民，什么叫公民，有很多的争论，公民概念要不要把阶级敌人算进去，当时就有激烈的争论，这些争论不是论证吗？所以，当我们讲“从××向× ×转向”的时候，意味着前者与后者是一种递进关系，或者后者替代了前者，甚至超越了前者。党的十八大前后，有学者提出从“法律体系”向“法治体系”的转向，这些命题都值得反思。“法治体系”离开“法律体系”行不行，它们两者间是不是一个递进关系，在逻辑上要考虑。如果是递进关系，那么转向就意味着另一个要被扬弃，或者被否定，它有这个涵义在里面。提出从“法律体系”向“法治体系”的转向，而“法治体系”的第一个体系就是“法律规范体系”，第四个体系就是“党内法规体系”，从规范上来说，它不是一个递进关系，后者存在，前面的依然存在，而且后者必须依托于前者。即使论文中所谓的立法论证被重视起来以后，司法论证照样存在，它们是一个并存的关系，不是一个向另一个递进的关系。论文提出从司法论证向立法论证转向，用一两句话一带而过，没有任何论证。关于立法论证被忽视也没有展开充分的说明。

论文的目录从形式要件上要改，章、节、目要清楚，然后要有三级标题，三级标题如果做不到，至少应该做到章下面有节，节下面有一级标题，这个应该有的。另外，建议将“引言”改为“导论”，“导论”中将这篇论文的写作背景、写作意图、国内外研究状况、相关资料，包括文章的结构等都要交代清楚。从论文的整个要求来看，形式要件要具备，研究生院有一套论文规范，按照规范做就可以了。所有的引文都要有出处。另一个问题，“引言”中讲的打牌的故事，这个故事是你讲的故事，还是别人讲的故事，必须把这个清楚地表达出来。这个故事比较浅显一些，用什么故事来开头，这些都是个人的习惯。论文起始用一些哲学警句来做开头，完全没有必要。写论文，还是老老实实的论证，而不是急于表达自己的哲学观，或者用别人的观点来表达自己的哲学观。

论文对立法论证下了个定义：“本文所指的立法论证是立法机关考量与公共政策相关的信息和论证程序”，这个能不能概括你所说的立法论证？采用这个定义，把立法论证定义为和公共政策相关的程序，落到程序上。那么，这其中，就有两个问题需要考虑：第一，这个定义能不能概括立法论证，这是要考虑的第一个问题；第二，立法论证是实体性问题还是程序性问题？如果仅仅把它理解为程序问题，那实体问题怎么办？而立法论证恰恰是要对大量的实体问题进行论证的，比如论文后面提到的立法的合法性问题、可行性问题，这些恰恰是立法论证的最主要的内容。当制定某一部法时，首先考虑必要性问题，其次可行性是什么，立法是否可以实施恰恰是一个可行性分析。成本效益分析是不是可行性问题，这可能不一样。立法的成本效益可以单独成为一个问题。

程序问题是不是立法论证的全部内容？立法论证应该既涉及程序问题，又涉及实体问题，都要做出论证。论文中反复强调立法主体、立法程序、从司法论证向立法论证转向，还有很多表达上的重复，还有连括号的问题，括号里面带括号是不对的，应该采用方括号的形式。从章节来看，第一章的命题能不能成立，我们再讨论；第二章提出了“立法论证对实施效力具有影响”，讲了三大效力，这个问题还有些价值，但是必须要在立法论证和效力方面有些勾连。论文提出的所谓三大效力，一个是事实效力，一个是规范效力，一个是道德效力，还需要进一步思考。我们一般理解立法论证，主要还是指在立法前和立法过程中。立法产生前的论证对立法的效力是隐性的，在专制时代皇帝说的话就是法，言出法随，它不需要论证，但不影响它的效力。但皇帝在“言”之前，是否也要经过考虑，这种考虑当然不是现代意义上的论证，但是否是一种弱意义上的“论证”？将立法效力分为三种类型在法理上是不是讲得通？从制定法国家来讲，只有规范效力，至于说法制定的好就执行的好一些，这是法社会学的分析思路。但仅从规范的角度讲，法的效力并不以立法论证是否充分受到影响。法律颁布后就要执行，我们看到世界上很多国家颁布了很多很奇怪的法律，不是也在执行吗？第三章讨论了立法为什么需要论证，从我国和国外的实践来看需要论证。我看了一下，这些问题应该是导论的内容，立法为什么需要论证，这个问题应该在导论部分给予说明。导论的长短根据需要，一般不宜过长，过长的话就会冲淡内容。我看过有大师级的人写的文章导论就有几万字，比正文都长，当然我们达不到。第四章谈到的精英民主和多元主义，在某种程度上这两者是有悖论的。第五章有不少制度性内容介绍和分析，如国务院的纵向统合、横向授权、体制内限制否决，最后说要达成一种共识性体制，这些问题有些新意。在写作中，要注意不要刻意地去和西方作比较，我们没有这个能力，也不要有太多的意识形态，批判性思维不是这样的，不是把西方批一通就是批判性思维，需要有理有据。下面谈一些具体问题：

论文中第一次出现人名时需要做介绍，我们不要把读者都当成内行。出现外国人名时还需要用括号附上英文名，标注需要规范，外国人名必须使用商务印书馆出版的规范译名。论文引用的有些资料过时，一般要引用最新的资料和文献，比如现在中国有多少部法律，都要用最新的数据。论文中介绍了美国法学家杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）的一个观点：“法学研究的一个现象，在现代法哲学中，相对于司法判决的研究，对立法机关和立法的研究几近于无”，这种判断准确吗？根本站不住。所以，引用资料时需要分析，不要不加分析地引用，一家之言而已，不能作为论文立论的根据。在关于“核武器”这一段有一些论证，但很多例子太过简单，虽然容易让人明白，但感觉层次不够。“立法论证与民主正当性关系”，如果把立法论证理解为一种论辩过程，肯定有相关程序性保障，程序能不能构成立法论证本身的内容，它可以保证立法论证的充分展开，比如，民主化程序和非民主化程序，它们导致的结果就不一样，“开门立法”和“关门立法”就不一样。谈到民主正当性问题，我写过一篇关于“新法治十六字方针”的文章，十八大提出的“新法治十六字方针”有“科学立法”而没有“民主立法”，为什么？因为“民主立法”主要是解决程序性的。民主不一定导致正确，但是民主是导致正确的途径；有人问，民主不一定导致正确，是不是就要退回到专制，这是一种归谬法。民主是程序性机制，正当性有对程序性的要求。

第二章的题目要简练，搞清楚它们之间的逻辑关系。思维过程究竟是什么？如果立法论证是一种程序性的问题就要有程序安排，如果是一种实体性问题就要有具体的论证活动。博士论文每一章都要单独起页，这是形式要求，另外章节的字体要有所区别。论文写到“本文将立法论证的对象限定为立法的实质性内容”“实质内容主要包括法案的主要议题”，不要认为一些概念有权威就随意引用。我感觉论文有些照搬司法论证的模式。论文中不要有错别字，这是基本要求。立法过程是不是像司法论证那样简单。论文批评司法论证，然后又把司法论证应用到立法论证上来了。论文对立法论证主要介绍外国的案例，较少关注中国的案例。将三段论引人立法论证太过简单。要抓住立法论证的合宪性问题、正当性问题、民主性问题，这些是立法论证应该关注的问题。有效性是指实践过程，正当性是一个道德判断，有效性和正当性有关联但并不相同。论文中的引证都是事后引证，从哪里开始引证到哪里结束都必须讲清楚。碰到一个概念解释一个概念，这样就冲淡了主题内容，这一点需要注意。对于带有历史考古学的大判断，要十分注意不要随意下断言，我们没有这个能力。不要碰到一个概念就解释一个概念。论文中引用了苏格拉底、施密特、哈贝马斯等的引文，好像不讲这些人就不时髦，讲这些人无非就是讲谁来立法，像施密特的“精英民主”，这里面的很多内容都过时了，不需要引用那么多。文章中关于合理性问题的引用都是哲学上的内容，看不到和主题相关的内容，游离的东西太多。合理性就是合规律性、合逻辑性、可预测性。一个立法怎么达到合理性，论证要围绕主题，而不是脱离主题进行论证。论文中多处提到“中国哲学”“西方思想家”等词语，这些都是大话语，都没有论证。一般在文章中要慎用东方、西方，我们有多少研究啊？不要随便就做出大的判断。学问越做到最后越要谨慎，我现在对大话语很反感，我们要老老实实地来研究问题。“精英民主”和“多元主义”是两个岔路，民主、宽容才会导致“多元主义”。立法论证和立法主体、立法机制之间是什么关系。通过立法论证，我们要制定出合理的、科学的法律，这才是目的，我们主要关心的是立法论证的内容和对象。“立法论证只有在民主国家有，在专制国家没有”，这些判断要慎重，我们可以说立法论证在民主机制下的情况和专制下不同。“普罗大众”是“五四”时期的概念，在英语里“普罗”就是指的大众。在“完善我国立法论证制度”问题中，关于人大代表的比例问题不是那么简单的。是不是工人代表就代表工人，农民代表就代表农民，一个工人代表就不会替农民说话吗，农民代表就不会替工人说话吗？人民代表到底是一种角色代表，还是一种跨越了角色的代表？在代议制背景下不是简单的比例问题。中国的人民代表制度必须走专职化道路，不走专职化必然会出现很多的问题。

立法论证的研究如果能够提出一些新的命题，那才会有新意，如果不能提出新命题，现在的立法理论就可以涵盖。[1]

另一篇是某某同学的论文，这篇论文法理的味道有了，但是主题并不冲突。《我国未成年人监护问题国家干预研究》，制度的内容少，理论的内容多，主题是中国未成年人监护问题，但是主要的例子都是西方的，只有最后一章是中国的。英文名字要翻译出来，前后观点要注意统一。监管和家庭关系等这些内容详略要得当。这篇论文有八章内容，但是直到第五章才出现监护主题，这是有问题的。中国的实践在论文中出现的太少，理论的比例多于制度，西方案例多于中国案例。现在论文的最大问题是关于中国的内容太少。有两个解决途径，一个是增加对中国部分的内容；另一个是改题目，但是改题目仍然会遇到中国问题关注不够的问题，特别是中国的未成年人国家监护制度等问题。因此，还是要考虑大幅度增加中国问题的内容。

另外就是写作思路问题。把摘要改成导论。论文中错别字很多，特别是关键词语的错别字。论文中提出“儿童的发现是从16世纪开始的”，这些大判断要严谨。出现新人名和新资料要有解释。概念的转化需要衔接，不要太突兀。“未成年人的发现”这个题目比较有歧义，未成年人是个自然概念，怎么还会讲发现，法律只不过是确定未成年人的年龄。有连续两个第五章，这些格式问题需要注意。一些历史性的大判断需要特别注意，我们是否穷尽了所有的资料就做出这样的判断？这篇论文法理性的分析我是比较欣赏的。论文写作的内容一定要紧密围绕“监护问题”，特别是中国的未成年人监护问题。第二章和第三章可以合并起来，监护概念、监护制度是一个问题。先把问题引出来，有问题意识。要注意详略问题，删繁就简。“把未成年人当作国家的人或是家庭中的人”，这个问题必须要讲述清楚。“监护的权利属性”，这些内容是比较重要的。第四章“监护与家庭关系”，家庭关系的比重太大，分析的太多，冲淡了主题，最后还要落到监护问题上。不要轻易使用历史大判断。讨论“国家监护内涵”，文章前后内容要衔接，剥离了太多的内容，那么国家监护到底是什么意思，它的内容是什么。论文有的内容需要压缩，该减的减该加的加。监护权主要不是对父母私生活的判断，而是对儿童利益的保护。引用资料的来源必须要有。第七部分基本上不包括中国，所以这个题目需要改。最后几部分需要加强。关于中国的部分，要先写国内法再写国际法。这里边更多的是情况介绍，而分析的比较少。1991年就颁布了《未成年人保护法》，但是很少有撤销监护权的案例，这可以做一些分析。四部委关于加强青少年保护的文件，不能只是指出它的问题。监护权撤销以后怎么办，谁来接，这是一个重要问题。要有一个很好的导论，在导论中就引出问题，然后再谋篇布局就会比较好。