《法制与社会发展》2020年第2期要目

《法制与社会发展》2020年第2期要目

【法学时评】1.依法治疫长治久安张文显【法理中国研究】2.清末变法中法理言说的兴起及其内涵——清末变法大潮中的法理言说研究之一胡玉鸿（5）3.编纂民法典婚姻家庭编的法理思考与立法建议龙翼飞（39）4.法理主题论——新时代中国法学新范式郭晔（54）【全面依法治国研究】5.论维护环境利益的法律机制徐祥民（72）【法学范畴研究】6.法律关系内容的重构：从线性结构到立体模型陈锐（86）【司法文明研究】7.公序良俗司法应用之法理分析：功能、理据与实证机制孙梦娇（109）8.量刑建议精准化的理论透视赵恒（121）【法治文化研究】9.家庭本位抑或个体本位？——论当代中国家事法原则的法理重构张剑源（137）【部门法哲学研究】10.知识产权法基本范畴中的特殊法理王国柱（150）11.股权转让自由与信赖保护的角力——以股东优先购买权中转让股东反悔为视角于莹（166）【新兴·交叉学科研究】12.大数据时代个人信息问题的回应型治理郭春镇；马磊（180）【理论纵横】13.人与自然是生命共同体——“环境法中的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十三次例会述评何跃军；陈淋淋（197）14.“法感”在法律推理中的价值及其适用徐雨衡（216）

【法学时评】

1.依法治疫长治久安

评论人：张文显

【法理中国研究】

2.清末变法中法理言说的兴起及其内涵

——清末变法大潮中的法理言说研究之一

作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院，南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：清末发韧的变法运动，使法理一词成为当时著述中的高频词，朝廷、官员、学者都将法理与变法紧密关联起来，将研究法理作为推行变法的前提，指出变法效果不彰恰是因为法理未被重视，而变法最终的成败又与社会民众的法理意识息息相关。清末士人在著述中，对于宪法法理、行政法法理、民商法法理、刑法法理、诉讼法法理（包括司法制度的法理）、国际法法理的陈述连篇累牍，构成了法学研究上的一道靓丽风景。在对法理的定位上，学者们阐述了法与理的关系，将法理理解为一切法律现象背后的共通元素，代表了法律的基础原理，提炼了法理的抽象性、普遍性、开放性、正当性等特征，并区分了法理与法律、法术、自然规律、法律学说的差异。

关键词：清末变法；法理的使用；法理的定义

3.编纂民法典婚姻家庭编的法理思考与立法建议

作者：龙翼飞（中国人民大学法学院，中国法学会婚姻家庭法学研究会）

内容提要：编纂民法典婚姻家庭编的基本立法思路是，高度重视亿万人民群众对婚姻家庭和谐幸福的根本利益需求，高度重视婚姻家庭关系的人伦本质和人文关怀，高度重视社会主义核心价值的融会贯通，坚持大民法的理念，弘扬当代中国社会主义民法的法理思想，实现民法的立法目的。民法典婚姻家庭编应秉持的法理思想包括人权平等、人格尊严、人身自由、人亲和谐、人际诚信、人性友善、人财共济、人伦正义、人本秩序、人文关怀，这些法理思想又体现在由核心法理、基本法理、具体法理和法律规范构成的严密的逻辑结构之中。在完善民法典婚姻家庭编时，应当严格遵循其基本立法思路，在其基本法理思想的指导下，修改或增设若干一般规定或具体章节，唯有如此，才能精益求精，满足广大人民群众对它的美好期待。

关键词：民法典婚姻家庭编；法理思想；完善建议

4.法理主题论

——新时代中国法学新范式

作者：郭晔（浙江大学光华法学院）

内容提要：中国法学正在经历一场深刻的科学革命。“法理”不仅成为新时代中国法理学的中心主题，而且越来越成为中国法学的共同关注和法治实践的公共话语。“法理主题论”是在这场革命中产生的新范式，也是“法理研究行动计划”不断前进发展的标志性成果。本文对这一范式的历史生成、理论逻辑、方法旨趣和变革意义的考察，揭示了中国法学主题变奏、范式更新和体系升级的必然性。变革孕育希望，范式决定命运，“法理主题论”预示着新时代中国法学在法理复兴之路上的美好愿景。

关键词：法理；法理主题论；法学研究范式；法教义学；社科法学；法理思维

【全面依法治国研究】

5.论维护环境利益的法律机制

作者：徐祥民（浙江工商大学，蓝色文明与绿色法制研究中心）

内容提要：环境通常是需要用广大来形容的作为整体的自然对象，而非构成整体的自然对象之中的个体或从自然对象中提取出来的具体的物。环境利益是整体的环境所具有的，或具有整体性的环境对象所具有的，有利于人类生存繁衍的那些状态和品质。环境利益是天然之利，是整体利益，是环境对人的有用性。而环境消费利益是“消费—生产”之利，是分散利益，是通过对环境的消费得到的利益。为造成环境利益损害的环境消费行为提供支持的“以往法律”，不能有效地阻止造成环境利益损害的环境消费行为。为造成环境利益损害的环境消费行为提供支持的法律手段——权利，亦不能有效地阻止造成环境利益损害的环境消费行为。维护环境利益的法律手段只能是义务。设定环境义务可以有效维护环境利益。在我国实施的环境保护工程中，在国际社会为应对气候变化签订的公约中，在我国制定的环境保护法中，人们都运用了环境义务这一法律手段。

关键词：环境利益；环境损害；义务；环境义务

【法学范畴研究】

6.法律关系内容的重构：从线性结构到立体模型

作者：陈锐（重庆大学法学院）

内容提要：法律关系理论是法学中最重要的理论之一。传统法律关系理论认为，法律关系的内容是权利与义务。此说法将很多本属于法律调整的社会关系排除出了法律领域，既无法准确反映私法的现实情况，又使法律关系理论难以被拓展到公法领域，还使传统法律关系理论显得过于单薄。美国法学家霍菲尔德在权利义务关系之外，增加了特权与无权利、权力与责任、豁免与无权力三对关系，使法律关系的内容变得丰满起来。但霍菲尔德对四对法律关系的揭示仍不够清楚，为此，需要作进一步的演绎。这一演绎是从澄清霍菲尔德的“相关关系”与“相反关系”开始的；之后，将霍菲尔德的八个基本法律概念置于三元关系之中，分析其逻辑结构；然后层层推进，由三元结构过渡到四边形结构，再到立体模型，将法律关系的诸要素置于立体模型之中。这种立体模型不仅有利于明确基本法律概念及其关系，而且方便我们更好地解释法律实践中出现的复杂法律关系，有利于克服传统法律关系理论的弊端。

关键词：传统法律关系理论；霍菲尔德；基本法律概念；线性结构；立体模型

【司法文明研究】

7.公序良俗司法应用之法理分析：功能、理据与实证机制

作者：孙梦娇（河南师范大学法学院）

内容提要：2008年以来，公序良俗在司法裁判中的应用快速增加。在当下中国的司法实践中，公序良俗至少发挥了三个层次的司法功能：一是发挥了“查明”功能，被用来查明案件事实；二是发挥了“限制”功能，被用来“限制民事行为”或“限制规范适用”；三是发挥了“适用”功能，被用来直接裁判案件。为了避免公序良俗司法应用的说理陷入无意义的语词循环和主观化、任意化的巢窠，必须将“社会主义核心价值观”这一核心法理作为公序良俗司法应用之理据。在司法实践中，法官或将“社会主义核心价值观”与“公序良俗”并列使用，或将前者隐含在“公序良俗”中予以使用。为了保障公序良俗司法应用的科学性、统一性和充分性，必须建立公序良俗司法应用的实证机制：在客观层面，应当确保形成类型化的公序良俗司法应用模式；在主观层面，应当确立一种“可接受性”的裁判路径。

关键词：法理；公序良俗；司法功能；司法应用；社会主义核心价值观

8.量刑建议精准化的理论透视

作者：赵恒（山东大学法学院）

内容提要：在“认罪认罚从宽”原则被正式写入《中华人民共和国刑事诉讼法》的背景下，量刑建议精准化的改革方案备受人们的关注。理论上，量刑建议受到合作性司法理念的影响，它不仅承载控辩双方的合意，而且拘束法院的审判活动。量刑建议的发展趋于精准化，它的发展直接体现检察机关在决定案件处理结果方面的权力变化。但有别于域外实践，我国开展的量刑建议精准化改革面临诸多争议与难题。其中，固守实质真实主义的诉讼真实观，以及未能真正形成司法权力配置关系中的检察机关主导地位，是两个深层次原因。展望未来，我们应当从把握公诉权演变规律等角度出发，划定量刑建议精准化改革方案的合理范围，并为之提供必要的制度配套。

关键词：量刑建议精准化；认罪认罚从宽；合作性司法；诉讼真实观；检察机关主导

【法治文化研究】

9.家庭本位抑或个体本位？

——论当代中国家事法原则的法理重构

作者：张剑源（云南大学法学院）

内容提要：由于近现代以来急剧的社会变迁，我国家事立法及法律实践在“家庭本位”和“个体本位”之间一直存在摇摆不定的状况。就当下中国的社会现实来说，提倡恢复“家庭本位”原则不切实际，因为其所强调的“等差”秩序与现时家庭成员关系的平等化发展趋势并不相符；同样，毫不修正地接受“个体本位”原则也不符合当下中国家庭的现实，不利于家庭团结。立足于当下，在家事立法和法律实践中应避免非此即彼的观念，坚持家庭团结和个人平等并重，以此避免“功利化自我中心主义”对家庭团结的分化，同时避免“等差”观念在家庭中的复归及其对个体权利的遮蔽。未来，无论是分散的家事实体法的完善、专门性家事程序法的制定，还是家事司法改革的向前推进，都应当在倡导“平等且团结”的“新的伦理原则”的指引下展开。“新的伦理原则”的提出，实际上也为我们提供了一个从“本体论”视角反思现代法律制度的个案样本。

关键词：家事法；个体主义；权利；伦理；本体论

【部门法哲学研究】

10.知识产权法基本范畴中的特殊法理

作者：王国柱（吉林大学法学院）

内容提要：在“范畴与法理对接”的视角下，知识产权法基本范畴中蕴含着特殊法理。知识产权法基本范畴中的特殊法理应当揭示知识产权、知识产权法的特有规律，从内部视角阐明特殊学理并契合知识产权法的时空特性。借助传统范畴理论预设的本体、运行、进化、价值等范畴框架，我们可以发现知识产权法中的特殊法理。知识产权法的本体包含着知识产品具有创造性、知识产权的私权属性、知识产权法“如何配置权利”的特殊法理；知识产权法的运行包含着行政权力介入知识产权运行、侵权损害赔偿的特殊法理；知识产权法的进化包含着从“特权”向“私权”演进、科学技术作用于知识产权客体的特殊法理；知识产权法的价值包含着“创新”价值和“平衡”价值的特殊法理。知识产权法基本范畴中的特殊法理是以体系化的形式存在的，该体系由基石性特殊法理、建构性特殊法理和调节性特殊法理构成。

关键词：知识产权法；基本范畴；特殊法理；体系化；客体无形性

11.股权转让自由与信赖保护的角力

——以股东优先购买权中转让股东反悔为视角

作者：于莹（吉林大学法学院）

内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》规定，在股权转让中，在其他股东主张行使优先购买权后，转让股东可以反悔，于“结果”层面确定了转让股东的“反悔权”，使类案裁判具有了统一标准，但于“理由”层面未消弭长久以来对转让股东“反悔”的正当性的争论。为助力司法实践，对股东反悔进行理论检讨，证成其正当性实有必要。将不具有价值评判色彩的利益作为“一阶理由”，以利益背后的支持性理由作为“二阶理由”，依据阿列克西的“原则冲突理论”进行权衡，可以证成转让股东在对其他股东的合理信赖损失予以赔偿的前提下的“反悔”具有正当性，寻求股权转让自由与信赖保护角力中的利益平衡。

关键词：转让股东反悔；股权转让自由；信赖保护；利益衡量

【新兴·交叉学科研究】

12.大数据时代个人信息问题的回应型治理

作者：郭春镇；马磊（厦门大学法学院）

内容提要：在大数据时代，个人信息的保护与使用面临着严峻挑战。当前的个人信息问题治理过于依赖“个人控制”模式，忽视了信息主体的有限理性、个人信息处理的复杂性以及个人信息自身的公共性，因而无法有效应对个人信息问题治理所面临的挑战。回应型治理理论以回应型法理论和现代治理理论为基本理论渊源，将关注焦点从个体的权利建构转移到相关主体的治理责任，确立了以责任为核心、具有整体性的个人信息问题治理模式。在个人信息问题的回应型治理模式下，个人信息问题治理应当分别从强调多元主体合作、加强政府的保护和监管责任、强化企业自我治理和采纳多元治理手段等路径入手，展开具体的治理实践。

关键词：个人信息保护；个人控制；回应型治理

【理论纵横】

13.人与自然是生命共同体

——“环境法中的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十三次例会述评

作者：何跃军；陈淋淋（浙江大学光华法学院，宁波大学法学院；浙江大学宁波理工学院法政学院）

14.“法感”在法律推理中的价值及其适用

作者：徐雨衡（中国政法大学证据科学研究院，《清华法学》编辑部）

内容提要：法感是个体在社会化进程中所习得的对具体法律现象的是非曲直的直觉。它的正当性源于法律的多元性以及法律和社会的契合。法感在法律推理中具有重要意义，为可废止推理提供依据，提升司法民主水平，确保个案公正，服务于法治的整体目标。在法律推理中，它在寻找大前提、认定事实和得出结论的过程中均可能出现，尤其是在涉及法律原则、法外渊源等大前提的运用时，其作用更为明显。法感和“法律人思维”存在一定冲突，但不能因此否认法感的作用，相反，应发掘法感为法律推理所提供的可能结论，进而与依据法律人思维得出的结论形成竞争，选择更有说服力的结论。

关键词：法感；可废止推理；法律人思维；法律推理