《政治与法律》2020年第3期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——人工智能的著作权和医疗侵权责任研究】

编者按：以2016年“阿尔法狗”与李世石的围棋“人机大战”为标志，人工智能一跃成为政府、产业、科研、市场、民众等各方关注的焦点。人工智能与各行各业融合创新已成为经济和社会发展新的生长点与动力源，由此产生了一系列新型的社会关系，同时，人工智能发展过程中所出现的不确定性、不可逆性等会给人类和社会带来不同程度的影响和威胁，给守护社会稳定、健康运行和发展的法律和伦理道德带来了挑战，必须积极研究、慎重应对。本刊此次主题研讨栏目选择三篇论文，对业已发生在我们生活中的人工智能作品的著作权问题和人工智能医疗影像诊断侵权问题，从著作权法的宗旨、作品的可版权性要件、人工智能本体的能动性、人工智能医疗影像诊断侵权类型化及其构成要件等方面进行分析和论证，提出解决方案，以期为创建新的法律规范、完善现行法上的相关规范、有效适用现行法上的相关规范提供智力支持。

1.论人工智能作品的著作权法地位

作者：刘银良（北京大学法学院教授）

摘要：著作权法的基本目标是促进社会文化发展，赋予作者著作权是一种制度工具，其条件是被激励创作的作品需有助于实现著作权法的基本目标。作品是著作权法的基石，其前提是由自然人作者创作，其特征包括多样性、价值性和稀缺性；它们与作品的可版权性密切相关，决定了著作权制度的必要性与合理性。无论是从著作权法基本目标出发，还是藉由作品的前提与特征考察，人工智能作品都不能满足著作权法对于作品的要求，从而难以成为著作权客体。对人工智能作品可通过网络登记加开放许可等措施予以管理，其对于著作权制度的挑战可以得到化解。

关键词：人工智能；作品；著作权；邻接权；可版权性

2.人工智能生成内容“可版权性”的法哲学基础——以人工智能哲学理论为视角

作者：刘文献（湖南文理学院文史与法学学院讲师，法学博士）

摘要：论证人工智能生成内容可版权性领域有结果主义模式与历史主义模式两种典型模式，它们分别与人工智能哲学中的图灵测试和中文屋试验相勾连。这两种模式论证有失偏颇，正确的路径应该是将结果主义、历史主义与创作主体三者融合统一，将图灵测试、中文屋试验与具身人工智能这三种人工智能哲学理论整合起来，作为其合法性基础。当前人工智能生成内容高度依赖于人类的参与，其缺乏可版权性的合法性基础；“道成肉身”的具身人工智能具有“类人”的智能，其生成内容具有可版权性的合法性基础。

关键词：可版权性；图灵测试；中文屋试验；具身人工智能

3.人工智能医疗影像诊断侵权损害赔偿法律问题

作者：何炼红；王志雄（中南大学法学院教授、博士研究生导师；中南大学法学院博士研究生，顺德职业技术学院教授）

摘要：人工智能医疗影像诊断侵权损害是指临床医生根据人工智能医疗影像辅助诊断结论所实施的医疗行为对患者造成的损害。人工智能与医疗影像技术的融合应用，大大提高了疾病诊断的效率与质量，其诊断错误所引发的侵权损害赔偿问题也不容忽视。人工智能医疗影像诊断模式多样、责任主体多元、损害原因各异、责任份额不同，其引起的侵权责任错综复杂。人工智能医疗影像诊断侵权应定性为多数人侵权中的分别侵权行为。现阶段人工智能医疗影像诊断侵权损害赔偿的判定，应以人工智能医疗影像诊断设备的民事法律关系客体定位为逻辑起点，根据人工智能医疗影像诊断模式、侵权场景、错误发生原因等因素来判定责任主体，综合原因力大小、过错程度等因素来确定赔偿份额，并从“利益平衡”视角对侵权损害赔偿的责任范围进行适当限制，以促进人工智能技术在医疗影像行业的广泛应用和大健康产业的长足发展。

关键词：人工智能医疗影像；诊断模式；责任主体；原因力规则；限额赔偿

【经济刑法】

4.中国经济刑法法益：认知、反思与建构

作者：马春晓（清华大学法学院助理研究员、博士后研究人员，法学博士）

摘要：当前基于秩序、利益、自由等表述的经济刑法法益学说在认知进路上存在问题，无法形成本体和功能自洽的法益观。应当承认集体法益的独立性，立足法益二元论对经济刑法法益进行本体重塑与功能展开。它勾连宪法，是保障在经济领域中实现个人自由的外部条件的统一体，也是经济秩序市场经济规范保护的客体。法益不是刑法独有的保护目标，仅根据法益标准难以有效区分刑事不法与行政不法。经济刑法的犯罪化应坚持保护适格的集体法益，同时更加注重合比例原则和明确性原则的补充与限制。经本体重塑的经济刑法法益兼具体系超越与体系内在功能，有助于在反思当下中国经济刑法立法与司法的基础上，重构经济刑法的立法理念与犯罪化标准，厘清经济犯罪的类型与解释原理。

关键词：经济刑法；集体法益；法益二元论；法益功能

5.盗窃罪中财产性利益占有的规范化解释进路

作者：马永强（北京大学法学院刑法学专业博士研究生）

摘要：偷换二维码案的认定涉及诸多理论争议。通过对此类案件的构成要件定型分析可以发现，在涉事主体方面，行为人、商户、顾客三方关系是此类案件涉事主体的合理确定。无论是对于诈骗罪还是盗窃罪的行为定型方面，均存在难以解释的问题。特别是认为此类案件构成诈骗罪和新型三角诈骗的主张，在逻辑链条上无法有力地阐明其扩张解释的理由。对此，合理的解释路径是个别、例外地承认在此类涉及侵权行为以及民事请求权消灭的场合下，财产性利益的规范性占有的可能。这种规范化的理解虽然扩张了事实性的占有概念，但具有整体法秩序上的理由，并且符合刑法作为规范学的学科定位。与此同时，通过义务分配的功能性分析，也可以有效地区分不同情况，对于相关案件中的行为作出妥当的、符合罪刑法定原则要求以及司法实践需求的评价。

关键词：盗窃罪；诈骗罪；财产性利益；占有；自然主义

【专论】

6.行政程序地方先行立法的主体、模式与规范

作者：杨登峰（南京师范大学法学院教授、博士研究生导师，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员）

摘要：行政程序地方先行立法具有试验性。作为试验立法，需探讨立法主体、模式和运作规范三个问题。行政程序应该属于中央立法事项，按照“试验立法权逐级下放”原则，应由地方性法规先行立法，地方政府规章先行立法有越权之嫌。试验立法的对象是实体与程序法律规范，不是法的表达形式，选择立法模式应综合考虑可操作性、立法效率与评估可能性等因素。据此，“法典模式”虽备受关注，但未必是最妥帖的方式，行政程序地方先行立法的恰当模式应当是“类行为法模式”。行政程序地方先行立法的自主、自发性在一定程度上导致了无序性，将来可在鼓励地方自主自发立法的基础上，围绕立法计划，由全国人大及其常委会和国务院有计划地安排和推进，并建立相应的运作规范。

关键词：行政程序；地方先行试验立法；立法主体；立法模式；运作规范

7.行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案

作者：熊樟林（东南大学法学院副教授，法学博士）

摘要：在风险社会和信息社会的复杂需求下，行政机关需要多元化处罚种类，但这一直受制于我国《行政处罚法》第8条的保守立场。应当明确，试图以该法第8条限制处罚种类既不现实，也没有必要，只会创造更多的“法外行为”并限制地方政府的执法创新。立法机关应秉承更为开放的观念，通过修法实现行政处罚种类的多元化。首先，应考虑在该条添加行政处罚的概念条款，以“行政制裁”、“违法行为”、“基于威慑目的”三项要素澄清行政处罚的本质，明确行政处罚的概念族群，剔除长期以来的争议行为；其次，在概念条款的指引下，着手修订现行列举性条款，设计更为开放的分类条款和兜底条款，授权规章在处罚种类上的创设权，提供可供法律解释的文本依据，扩大我国《行政处罚法》的规范容量，丰富处罚种类；最后，基于控权需要，应运用层级保留技术对我国《行政处罚法》第12条第2款、第13条第2款做配套修订，将分类条款和兜底条款限定在可控范围之内，从而防止处罚种类的多元化异变为失序化。

关键词：行政处罚法；处罚种类；概念条款；分类条款

8.德国近五十年刑事立法述评

作者：王钢（清华大学法学院副教授、博士研究生导师）

摘要：自1969年德国刑法大改革至今的五十年间，德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间，德国立法机关不但对《刑法典》总则犯罪论部分的规定进行了彻底的修订，而且针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革，在恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪以及保安监禁等领域尤其如此。整体而言，德国立法者在过往半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观，导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法，造成了诸多难以与现有法律体系和学说理论相协调的象征性立法。我国应当从德国近五十年的刑事立法中吸收其先进经验，对其中的弊端也要引以为戒。

关键词：恐怖主义犯罪；妨害公务；毒品犯罪；保安监禁；象征性立法；德国法

【争鸣园地】

9.网络帮助行为刑法不法归责模式——以功能主义为视角

作者：刘涛（南京师范大学法学院讲师，中国法治现代化研究院研究员）

摘要：网络空间中的帮助行为实质不法具有行为对象上的不特定性、行为方式上的非外在可辨别性和侵害结果上的非实体性，网络帮助行为的不法归责模式因此具有独立化的必要。在功能主义的视角下，针对实质不法的特点，网络帮助行为不法归责模式凸显主观不法要素对不法归责范围的厘定效果和客观归责上的功能维护与管道治理的目标。网络帮助行为的不法归责不同于传统的犯罪参与归责模式，刑法对此类行为的规制较共犯归责原则宽松，但也应当对其进行合宪性解释，归责边界应当遵循社会宪治的理念，以社会功能分化的视角构建网络时代公民基本权利保护的刑法解释框架。

关键词：网络空间；帮助行为；客观不法；主观不法；合宪性解释

10.知识产权体系同一性理论的反思与构建

作者：何松威（吉林大学法学院讲师，吉林大学哲学社会学院社会学博士后流动站研究人员）

摘要：随着现代社会科技的发展，知识产权和知识产权以外的无形财产权的范围都在日益扩大，探究不同类型的知识产权统归于知识产权体系的逻辑关联便显得十分重要和紧迫。无论采用客体来源视角，还是采用客体形态视角，传统知识产权理论都没有对此进行充分阐述。知识产权体系同一性理论的构建回归客体非物质的逻辑起点，采用超越客体来源和客体形态的人的理性思维、意识活动视角，在知识产权类型化的基础上，构建由类型动态谱系和程度动态谱系组成的动态体系理论。

关键词：知识产权体系；同一性；智力成果；创造性

【实务研究】

11.论规范垄断协议行为的立法完善

作者：丁茂中（上海政法学院经济法学院教授，法学博士，上海市曙光学者）

摘要：我国《反垄断法》对垄断协议的规制已不适应现实需求，其在垄断协议定义上存在涵盖过宽问题，应当将其严格限定在实质性排除、限制竞争的范围内；其在垄断协议的分类上存在划分过于简单化问题，应当在目前所作的分类基础上引入一个兜底条款；其在垄断协议的规制原则上存在意思表达不明问题，应当对自身所持的态度作出精确阐述；其在维持转售价格的规制上存在因噎废食问题，应当将重点放在其被滥用情形的防治上；其在垄断协议的豁免制度上存在应对机制不全问题，应当通过科学的安排对相应情形加以补充并作出指引。

关键词：垄断协议；反垄断法；维持转售价格；法律完善

12.合伙企业所得税制度的困境和出路——从创业投资企业个人合伙人所得税争议切入

作者：张牧君（中国人民大学法学院2016级经济法学专业博士研究生）

摘要：个人合伙人来源于创业投资企业的所得是否能够适用20%的所得税税率的争议，其实质是我国合伙企业所得税制度在理论上是遵循“集合论”还是“实体论”的争议。根据这两种不同理论构建的合伙企业所得税制度之间存在巨大的差别。我国对合伙企业所得税只在合伙人层面征收仅仅是一种形式上符合“集合论”的政策选择。如果以我国《个人所得税法》为前提考察有关税收规范中的具体规则可以发现，支撑我国合伙企业所得税制度的核心是“实体论”。这种形式上采用“集合论”而实质上为“实体论”的混合模式使得合伙企业所得税制度形成了独有的内在逻辑，即合伙企业虽然不作为纳税主体但其是阻隔所得穿透的实体，这需要一个理论清晰、具有普遍适用性的单行立法来体现。在不改变当前以“实体论”为主的路径下，合伙企业所得税制度的立法还应当区分有限合伙人和普通合伙人的税收待遇，从而更好地促进税负公平。

关键词：合伙企业所得税；个人合伙人所得税；股权投资所得；有限合伙人所得税；创业投资企业