《当代法学》2020年第2期目录及摘要

《当代法学》2020年第2期目录

《当代法学》2020年第2期摘要

·民法典编纂专题·

独立保证的相关问题探讨

作者:王利明，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

内容提要:独立保函只能由银行和非银行金融机构出具，该保函才是有效的，而其他的主体出具的独立保函是无效的。独立保函可以看作是一个独立的法律关系，不宜认为其是对保证合同从属性的突破。因此，最高人民法院的司法解释事实上是承认了一种全新的不同于保证的担保方式，而非对既有保证制度的突破。既然独立保证效力上独立于基础关系，其部分排除从属性，因此，在独立保证中，保证人行使抗辩权要受到严格限制。独立保证人在承担保证责任后，其也有权对主债务人进行追偿。在独立保证人行使追偿权的情形下，债务人应无条件地负有偿还保证人所支付金额的义务。

关键词:独立保证；保函；追偿

身体权的现代变革及其法典化设计

作者:刘召成，天津大学法学院教授，博士生导师。

内容提要:基于传统伦理观念，民法上的身体权被构造为消极性利益，与人体相分离的身体组成部分被认定为物，但是现代伦理观念转变与科技发展提出了变革身体权和身体认定标准的现实要求。身体权因宪法基本权利的辐射作用、民法一般人格权的改造作用和知情同意规则的迫切要求，逐渐发展出积极自我决定的权能，成为以人格发展为目的对于身体排他的自我决定权。在这种情况下，身体的判断标准从物理一体性转变为功能一体性，与人体相分离的身体组成部分并非一概为物，其中仍继续发挥身体功能的分离部分在教义学上应归入身体的范畴，受到身体权的保护。目前，民法典草案人格权编对身体权进行了规定，但仍存在完善空间，应当对当前科技环境下身体与身体权的所有问题进行全面而明确的规则设计。

关键词:身体权；积极性内容；知情同意；身体；功能一体性

夫妻共同债务认定规则中的伪命题:

共同生产经营

作者:陈凌云，西北政法大学民商法学院副教授，法学博士。

内容提要:法释【2018】2号确立了夫妻共同债务认定三规则:共同生活、共同生产经营和举债合意。此举有助于解决“一方名义所举经营之债”性质认定难的问题，但认定规则的内部关系，尤其是“共同生产经营”规则的独立性值得商榷。因经营者兼具夫妻身份，而忽略了经营形式、债之发生原因和经营者过错，一概认定为夫妻共同债务，则违背了商事组织运行规则。实质上，因适用共同生产经营规则而认定之夫妻共同债务中，部分经营者承担连带责任的原因并非夫妻身份，而部分经营之债为企业债务，部分债务因“举债合意”成立夫妻共同债务，其他部分则因家庭受益而最终满足“共同生活”认定规则。

关键词:夫妻共同债务；共同生产经营；举债合意；共同生活

论受害人自甘冒险现象的侵权法规制

作者:周晓晨，湘潭大学法学院讲师，法学博士。

内容提要:受害人自甘冒险现象的规制有独立抗辩模式和综合适用模式两种。我国应采综合适用模式，不应采独立抗辩模式。从裁判结果看，自甘冒险案件核心在于合理分担损害，应对当事人的行为作综合评价，不能仅因自甘冒险就一概由受害人承担全部损害。从法律传统看，独立抗辩模式是英美法欠缺体系思维的产物，综合适用模式更符合我国民法的体系思维传统和司法传统。遏制侵权责任泛滥的正道应在强调侵权责任构成要件，而非引入独立抗辩模式。民法典侵权责任编草案三审后继续采纳独立抗辩模式并杂糅综合适用模式，仍不理想，但限缩至“具有一定风险的文体活动”，较二审稿有所改进。若草案条文以其现状成为法律条文，解释论上应严格限制该条的适用范围。

关键词:自甘冒险；抗辩事由；损害分担；过失相抵；民法典

·人工智能时代的刑法专题·

中国刑法何以预防人工智能犯罪

作者:郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院网络法学研究所讲师，法学博士。

内容提要:国家需要及时合理地规范人工智能的风险状态，满足人们的安全信赖。人工智能犯罪主要在犯罪主体、犯罪行为和犯罪责任三个方面对原有刑法观念和刑法规范产生冲击，需要根据本国刑法应对计算机网络犯罪的实践经验和理论积累进行不断探索，内化生成体系化的预防性规范以应对冲击。人工智能短期内没有可谴责性和受刑能力，不具有犯罪主体资格，但相关单位成为犯罪的常见主体，应当进行预防性规制设计。犯罪行为当中的实行和参与观念的更新需要接受预防性犯罪化理念的指导，并对商业流程环节和行政把关环节进行预备行为实行化和共犯行为正犯化的考量；然后对客观归责和正当事由进行理论的预防性更新。主观方面的严格责任思路或者说客观的超过要素理论应当得到重视，甚至只要求对危险行为的责任，从而完善预防性责任理论。

关键词:机器人；单位犯罪；预防性犯罪化；风险归责；严格责任

论法定犯裁判事实证成中人机协同系统的建构

作者:孙树光，南开大学法学院刑法学博士研究生，司法与社会研究中心研究员。

内容提要:人工智能司法裁判系统的研究应该兼顾技术发展边界和司法实践需求，由定罪系统的全局性模型建构转向裁判事实的要素式模型建构。而法定犯裁判事实证成过程中客观事实与规范事实的强结构性和弱伦理性，决定了其在讲求形式逻辑却存在常识障碍的人工智能司法裁判系统建构中操作性更强、契合度更高。针对法定犯客观事实与规范事实比对过程中结构性特征的强弱和伦理性色彩的浅重，匹配相吻合的人工智能概念表示和知识表示架构以奠定裁判事实知识图谱数据基础，与此同时嵌入允许例外的图尔敏论证逻辑建构裁判事实的解释模型，进而充实法定犯的裁判事实综合数据库和司法裁判规则数据库。将已然标准化、形式化的法定犯裁判事实类型通过人机协同系统算法化、流程化，以实现法定犯司法裁判智能化的目的。

关键词:法定犯；人工智能；裁判事实；裁判模型

数字时代知识产权刑法保护的挑战与回应

作者:付晓雅，法学博士，中国政法大学博士后流动站研究人员。

内容提要:数字时代中的知识产权相较于传统的知识产权，在类型和被侵犯的行为样态上均有新的发展，这使得当前知识产权刑法体系应对起来捉襟见肘。主要表现为对侵权后果客观量化更加困难，以及对网络服务提供者的追责路径存在缺陷。究其原因，既有知识产权刑法体系的疏漏，也有先刑后民审判程序安排的缺陷，还包括风险社会中知识产权权利的复杂化。合理的应对方法包括:在未来的刑事立法上，应将新的侵害行为和种类包括到法律条文或司法解释中；在司法上，可采用刑民实质融合的审判模式，并应合理认定网络服务提供者的责任，从客观结果精准量化的认定路径转向综合后果考量的认定路径。

关键词:知识产权；刑民审判程序；立法完善；刑法解释

论我国行政诉讼的客观诉讼定位

作者:成协中，中国政法大学法学院教授，法学博士。

内容提要:主观诉讼与客观诉讼作为大陆法系国家常用的一种诉讼功能划分，对于体系性地认知和解释行政诉讼规范，具有重要意义。从比较法的视角观察，主观诉讼与客观诉讼的区分标准有二:一是诉讼目的，二是法律争议的性质。行政诉讼的功能首先要由《宪法》做出规定。我国宪法规范中并无类似于德国《基本法》第19条第4款的一般性诉权保障条款。相反，包括《宪法》第41条在内的规范框架，确定了合法性在宪法价值中的优先地位，这构成了我国行政诉讼客观诉讼定位的宪法基础。行政诉讼原告资格条款、合法性审查原则以及判决种类，进一步夯实了行政诉讼的客观诉讼功能。行政诉讼的客观诉讼功能定位，能够实现对合法权益的更完整保护以及对公权力行使的更全面监督，并为司法机关高效平衡公共利益与私人利益提供了制度空间。

关键词:行政诉讼；主观诉讼；客观诉讼；主观权利；宪法基础

论党组织与国企监督机制的融合

作者:杨大可，同济大学法学院助理教授，德国柏林洪堡大学法学博士。

内容提要:《民法总则》对营利法人治理结构的规定使监事会成为所有蕴含营利性因素国企的必设机构，进而成为可供党组织选择的融合对象。相较于股东(大)会和董事会，监事会因其监督职责的内核与党组织以“把方向、管大局、保落实”为核心的领导作用高度契合，可作为更为妥适的融合对象。将党组织整体融入现行监事会的“集中参与”模式更为可行。国企党组织本身享有的针对董事高管的人事任免权、薪酬决定权以及针对“三重一大”的决策权，将成为监事会与党组织融合后对公司经营管理实施高效监督的有力保障。

关键词:党组织；国有企业；法人治理结构；集中参与；监事会

政府管制的私法效应:

强制性规定司法认定的实证研究

作者:万江，西南政法大学经济法学院教授。

内容提要:强制性规定是连接政府管制与市场交易的管道之一。对强制性规定的定性决定了政府管制介入市场交易的程度，但强制性规定的识别却缺乏可操作的判断标准。实证研究发现，《城市房地产管理法》《公司法》《土地管理法》等法律、行政法规的相关条款引发的合同效力争议最为常见，主要涉及市场准入管制、交易行为规范、交易标的限制、集体决策程序等情形。法院在处理效力争议案件时主要考虑了合同自由、诚实信用、交易安全与市场秩序、社会公共利益保护之间的平衡，以及民事责任与行政责任之关系。为处理好政府管制与市场自由之关系，应当减少对转介条款的依赖，严格限制效力性强制性规定的适用情形。

关键词:政府管制；强制性规定；合同效力；实证研究

检察机关内设机构改革的逻辑与面向

——权力属性视角下的实践分析

作者:周新，广东外语外贸大学法学院副教授，广东外语外贸大学智慧司法与司法改革研究中心研究人员，法学博士。

内容提要:近年来，检察机关内设机构在检察体制改革中占据愈发重要的地位。纵观不同的历史发展阶段，检察机关内设机构呈现出各有侧重的改革逻辑，并逐步走向系统的机构设置样态。围绕去行政化、实现检察独立的中心思想，从国家层面推行了大部制改革、主任(主诉)检察官制度以及“捕诉一体化”等制度设计，但也随之暴露出一系列与诉讼机理不相适应的弊病。追根溯源，其原因在于多重改革目标下形成的掣肘效力，检察权的核心权能仍有待厘清。未来检察机关应当坚持以法律监督为核心地位，将检察权运行模式的优化作为内设机构改革的主线，注重检察监督力量的整合，划定权力清单、保证检察权独立运行，并推动内设机构与办案团队静态与动态的结合。

关键词:检察机关；内设机构；捕诉一体化；检察权；法律监督

关于刑事当庭宣判的逆向反思

作者:孙皓，天津大学检察理论研究中心助理研究员，天津大学法学院副教授(院聘)，法学博士。

内容提要:随着刑事诉讼制度改革的不断深入，法庭审理扮演了愈发重要的角色。以认罪认罚从宽、司法公开等政策思路为导引，加之司法机关在内部结构上的调整，当庭宣判成为一种受到大力倡导的案件处理模式。然而，这种即时决策的广泛化却未见得裨益于法治效益的总体提升。运用逆向反思的逻辑手段，藉由实证数据的提取，不难发觉当庭宣判在数量增长背后的一些隐患。只有当价值、程序以及主体等要素之间达成高度平衡，庭审实质化才能真正催生出符合正当意涵的判决方式。

关键词:当庭宣判；庭审实质化；刑事司法；逆向反思

诉权的权利属性塑造及其限度

作者:任瑞兴，河南大学法学院、知识产权学院副教授，河南大学司法文明研究所暨民商法研究所研究员。

内容提要:尽管诉权已经被提升到了人权的层面，但诉权的权利属性生成的内在逻辑并不清晰，这直接影响到在法治建设中对诉权的价值定位与制度设计。诉权的权利属性乃是现代性思潮中主体性哲学的产物。主体性哲学所体现的主观理性、个人主义、程序化思维等要素，为诉权的权利属性塑造提供了重要的理论依据、基本的主体框架以及直接的程序技术，由此诉权的权利属性得以形成，并成为现代法治的重要内容。然而，寻求正义乃是诉权贯穿于人类法治历史之中的基本意蕴所在。作为公民的一种基本权利之诉权观念，尽管成为当前诉权的主导性理念，但其在主权国家框架内所呈现出的人权与公民权之间的关系状态，以及其个体理性偏离生态理性的价值取向，使得诉权的寻求正义之意蕴难以充分彰显。

关键词:诉权；主体性哲学；权利；正义

在能动与克制之间

——“查戈斯群岛案”中的国际司法政策探析

作者:朱利江，中国政法大学国际法学院教授，法学博士。

内容提要:国际法院在具体判例中适用和解释国际法的活动是一个展现多数法官司法价值、理念、倾向、哲学或逻辑的活动，并因此形成国际法院不同时期或能动或克制的司法政策。这在国际法院的咨询意见中更能得到展现。国际法院2019年在“查戈斯群岛案”中发表的关于当事国同意原则、习惯国际法的查明、自决权与殖民地领土完整之间的关系，以及违反国际法的后果的咨询意见展现了国际法院平衡能动与克制的高超司法艺术，说明当今国际法院具有较强的司法勇气、责任和担当及较为明显的反殖民主义倾向，对弱小国家比较有利。我国应警惕个别邻国可能仿照本案炮制和滥用国际司法机构的咨询程序，还应警惕它们利用国际法上的自决权向我国已经与外国签订的解决领土问题的协定发难。

关键词:司法政策；查戈斯群岛；当事国同意；习惯国际法；自决权

国际反恐与人权的协调发展

作者:孙璐，吉林省社会科学院法学研究所副研究员。

内容提要:恐怖主义作为世界性的公害至今仍未根除，国际反恐现已成为全球性、多层面的广泛行动。恐怖主义、反恐先后与人权发生关联，而人权保护早就是人类文明的普遍共识。恐怖主义、反恐与人权的现实关系可以总体上梳理概括为:恐怖主义是对人权的最大践踏；恐怖主义产生的根源包括少数人权薄弱和失衡；整体人权建设有利于恐怖主义萌芽的铲除；当前反恐活动给人权保护带来一些挑战。在此基础上，为促进反恐和人权的同步发展而提出如下建议:人权主张在反恐危局前应作出适当让步；改善少数族裔的人权以防范其受恐怖主义利用；为实现反恐使命而整体促进人权；反恐活动要注意兼顾人权保护。

关键词:恐怖主义；国际反恐；人权保护；反恐战争模式；人权克减；人权建设