《中国政法大学学报》2020年第2期要目

【法治文化】

1.人力资本在反贫困中的效用：理论模型与实证分析余少祥（5）2.新时期以来法治文化的研究视域与中国语境崔蕴华（17）3.论环境公益诉讼的起诉期限李庆保（29）4.机构改革背景下地质灾害防治的变革与重塑——以《地质灾害防治条例》的修改为中心尚毓嵩（39）5.产业转移污染的法律应对陈世寅（51）【学术论衡】6.《合同法编》（审议稿）民商合一的规范技术评析徐强胜（63）7.对《中华人民共和国民法典（草案）》的完善建议王雷（74）8.我国民事诉讼中既判力时间范围的理论构建方丽妍（86）9.论合作社形式的法律变迁郑景元（98）10.从“法定证据”到“特殊刑罚”——前人权时代欧陆刑讯制度的兴衰郝晓宇（107）11.韩国个人破产制度实施现状、争议以及面临的课题吴守根；陈景善（译）（116）12.论侵权法中注意义务的“一般性”董春华（130）13.论法教义学在法律方法中的应用王方玉（143）14.条约演化解释的适用与发展研究——以欧洲人权法院为例邢爱芬（158）

【法治文化】

1.人力资本在反贫困中的效用：理论模型与实证分析
作者：余少祥（中国社会科学院）
内容提要：过去，人们普遍用家庭经济收入作为度量贫困的标准。我国和很多发展中国家一样，一直将发展经济作为反贫困的根本目标。事实上，贫困不仅指物质的匮乏，还包括教育水平低下、知识和能力缺等内涵。国际经验表明，发展经济对于消弥和缓解社会贫困具有一定的积极意义，但没有也不能真正消除社会贫困。本文认为，贫困与受教育程度密切相关，知识、能力和技能等人力资本提升在反贫困中的作用最大，可以挖了“穷根”，是打破贫穷循环、真正消灭社会贫困的关键所在。通过教育培训等，使穷人获得有关知识技能，是我国未来反贫困最重要、最有效的途径之一。
关键词：人力资本；反贫困；理论模型；实证分析
2.新时期以来法治文化的研究视域与中国语境
作者：崔蕴华（中国政法大学法治文化研究所）
内容提要：新时期以来法治文化的研究呈现出理论高度与多元态势，发现和克服当代法治文化研究中出现的问题，才能够促进中国法治文化的良性发展。法治文化是我国社会主义法治建设的关键一环，中国学者在使用法治文化、法律文化等词时的混杂与区分、困惑与辨析并非坏事，乃是对中国法治建设的主动回应与自主意识的建立。中国学界主要在以下三个层面使用法治文化：一是文化研究和学科建构；二是社会治理与政府文件；三是文明进步与法治期待。法治文化需要在法学与人文学科的张力之间形成知识的共舞与契合，在深厚的文化土壤中嵌入本土资源，形成中国特色的话语体系与学科体系。
关键词：法治文化；法律文化；研究趋势；中国语境；学科体系
3.论环境公益诉讼的起诉期限
作者：李庆保（中国政法大学；华北电力大学）
内容提要：由于缺少有关环境公益诉讼时效和起诉期限的明确规定，理论界在此问题上观点林立，而实践中各地法院对此问题处理不一。环境公益诉讼与环境私益诉讼在诉讼目的、起诉主体以及诉权基础等方面存在明显不同，现行有关环境私益诉讼时效与起诉期限的规定难以适用于环境公益诉讼。为此，应根据我国环境公益诉讼诉权基础及其样态制定出切合环境公益诉讼实际需求的起诉期限制度。根据起诉者本身的权利与义务承担情形，并对相关的价值进行综合衡量的基础上，社会组织提起的环境民事公益诉讼应不受起诉期限限制，而检察机关提起的无论是环境民事公益诉讼还是环境行政公益诉讼都应受到普通和最长起诉期限限制。
关键词：环境司法；环境公益诉讼；诉讼时效；起诉期限
4.机构改革背景下地质灾害防治的变革与重塑——以《地质灾害防治条例》的修改为中心
作者：尚毓嵩（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《地质灾害防治条例》对指导地质灾害防治具有重要的影响。本文探讨了在新一轮政府机构改革、风险评估理论的兴起、“放管服”职能的转变三重因素叠加下，《地质灾害防治条例》存在主体职责规定笼统、风险评估内容缺失、应急预案定位不清、行政监管力度不够等不协调之处，亟需修改。提出了修改的重点应体现多元共治背景下的主体职责协调，风险分析与评估在防治过程中的应用，应急预案的本源回归，事中事后监管的强化等。
关键词：地质灾害；机构改革；条例修改；主体职责
5.产业转移污染的法律应对
作者：陈世寅（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：我国产业转移包括区际转移和城乡转移。腾格里沙漠污染的爆发使我们不得不再次审视产业转移带来的环境污染，其中表现的环境法律实施缺位问题，具体体现为环境影响评价环节的缺失、排污监测系统的失效以及行政权力的过度使用。深入分析我国近几十年的经济发展模式，发现产业转移是中西部地区和农村环境污染的重要原因。但作为全球经济发展通行模式，也作为我国经济发展战略决策，产业转移不可避免。因此，如何有序地引导产业转移成为决策者和执行者考虑的重要问题。宏观上国家发展战略应具有可持续，充分利用主体功能区划制度；微观上将环境法落到实处，相关环境行政管理机关和地方政府强化环境执法，合理、充分地利用环境司法工具作为最后一道屏障。
关键词：产业转移；污染；腾格里沙漠；环境法实施；司法工具
【学术论衡】

6.《合同法编》（审议稿）民商合一的规范技术评析
作者：徐强胜（中南财经政法大学法学院）
内容提要：民商合一的实质是私法的商事化，作为交易法的合同法更是典型的以商事为主的私法。整体而言，合同法编审议稿是较为纯粹的客观主义立法模式，其不希望通过主体的区分或词语表达破坏民商合一的立法意旨。但过于客观主义的立法模式遮蔽了本为民商合一下应有的“分”，使得应有的民事规则与商事规则的差异不能通过明确的规则体系予以表达，而只能留待以后法官的个案解释或通过商事单行法予以解决。
关键词：合同法；民商合一；规范技术
7.对《中华人民共和国民法典（草案）》的完善建议
作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：2019年12月28日《中华人民共和国民法典（草案）》在实现民事主体更妥当的利益平衡等价值判断方面，在章节体例安排、法律术语表达、外部法律衔接、内部条文衔接等立法技术方面，还有一些值得完善之处，本文提出100条完善建议以助力科学立法。《中华人民共和国民法典（草案）》应该认真对待举证责任等证据规范的妥当配置，认真对待决议行为规范的妥当配置，认真对待民法典各编衔接问题。本文对草案第一编总则提出2条建议，第二编物权提出43条建议，第三编合同提出26条建议，第四编人格权提出6条建议，第五编婚姻家庭提出7条建议，第六编继承提出10条建议，第七编侵权责任提出6条建议。
关键词：民法典草案；价值判断；立法技术；完善建议
8.我国民事诉讼中既判力时间范围的理论构建
作者：方丽妍（天津财经大学法学院）
内容提要：《民诉法解释》在第247条和第248条中作出了关于既判力的规定，第247条为关于一事不再理的规定，第248条应当为关于既判力时间范围的一般性规定。根据大陆法系的既判力时间范围的理论，在事实审的口头辩论终结（标准时）前发生的攻击防御方法应被既判力的遮断效遮断而不能在后诉中主张，而在标准时之后发生的新的事由由于不受既判力的拘束力可以在后诉中主张。我国在民事诉讼法中尚未构建既判力制度体系，更没有关于既判力时间范围的体系化的认识。可借鉴德日韩等大陆法系国家既判力理论体系尝试构建符合我国民事诉讼法特征的既判力理论体系。
关键词：既判力时间范围；标准时；遮断效；债务人执行异议之诉；定期金判决变更之诉
9.论合作社形式的法律变迁
作者：郑景元（扬州大学法学院；南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：我国合作社形式的法律变迁经历了从法律确认到自我规制，再到公私合作等三个阶段。这三个阶段所积累的制度性元素构成了合作社形式的法律变迁要件。我国70年来合作运动近乎规律化地出现了无形式有内容的民事合作社、有形式无内容的集体合作社以及无形式无内容的公私合作等三种法律样式。合作社形式的商人化选择意味着合作社原本并非商人，而只是从非商人转化为商人。借由商人化，合作社可在严格类型法定、扩充意思自治与强化公私合作等方面积极具备条件而向商法逃遁，以实现合作社形式的法律终极选择。
关键词：合作社；形式；法律变迁；商人化
10.从“法定证据”到“特殊刑罚”——前人权时代欧陆刑讯制度的兴衰
作者：郝晓宇（北京航空航天大学法学院）
内容提要：在近代法律史上，司法刑讯的衰落并非完全是“人权”理论发展的结果，早在“人权”观念兴起前，刑讯在十六世纪就已经走上了衰退之路。刑讯是中世纪“法定证据”观念和“血腥惩罚”现象共同作用的必然结果，随着近代证据观念的变革和“特殊刑罚”的普及，原有的诉讼结构被破坏，刑讯因为趋向于高风险化和无用化被逐步抛弃，这是刑讯走向衰落的真正制度动因，也是人权观念能够在近代晚期影响诉讼制度的重要前提。
关键词：刑讯；人权；法定证据；血腥惩罚；特殊刑罚
11.韩国个人破产制度实施现状、争议以及面临的课题
作者：吴守根；陈景善（译）（韩国梨花女子大学法科大学院；中国政法大学）
内容提要：中国学界、实务界热议个人破产制度应有的立法价值、免责以及滥用问题，这些问题在韩国也曾出现。本文对韩国个人破产制度的框架以及实施中的问题点、争议、今后面临的课题进行了全面梳理，结合案例进行分析，以期韩国个人破产制度对中国个人破产法制度构建有所启发。
关键词：韩国个人破产制度；免责；滥用；程序
12.论侵权法中注意义务的“一般性”
作者：董春华（华东政法大学科学研究院）
内容提要：美国侵权法中的注意义务是相对性义务，这是学界共识。但美国一系列学者的主张、历次《侵权法重述》以及司法实践表明，美国的侵权法一直在践行着注意义务的一般化，《第三次侵权法重述：实体与精神损害责任》“推定有义务”的默认模式是集中体现。过于具体化的义务与义务之违反难以区分、被保护权益的不断扩张、特殊关系之要求在风险社会的过时、两大法系的逐步融合，都促进注意义务一般化的进程。鉴于各国注意义务发展模式的背景差异和我国《侵权责任法》一般条款模式之现状，中国侵权法应顺应注意义务一般化的潮流，区分注意义务与注意义务之违反，将“违反注意义务”置于侵权责任判断的关键地位，进而反思注意义务在中国侵权法中的价值。
关键词：侵权法；注意义务；一般性；违反
13.论法教义学在法律方法中的应用
作者：王方玉（华侨大学法学院；华侨大学地方法治研究中心）
内容提要：法教义学的核心思路是尊重法律文本的权威性，然后解释、适用。法教义学的这种实践性特质，可以贯穿于法律方法的各个阶段。法律方法可以划分法律发现、法律解释、漏洞补充、法律推理等四个方面，这个四个方面体现了法律职业者应用法律方法的基本阶段。司法实践中，法律方法的各个阶段都可以应用法教义学来维护法律的权威并保障法律职业的特性，从而起到既保证法律客观性、确定性，又包容法律价值判断的实践性目标。
关键词：法教义学；法律方法；法律解释；法律推理
14.条约演化解释的适用与发展研究——以欧洲人权法院为例
作者：邢爱芬（北京师范大学法学院）
内容提要：条约演化解释是当今条约解释的重要方法和发展趋势。作为适用演化解释的典型代表之一，欧洲人权法院（ECtHR）在社会共识变化的基础上，遵循《欧洲人权公约》（ECHR）的目的与宗旨，运用渐进和谨慎的方式来逐渐发展判例和提高人权保障水平。在《维也纳条约法公约》（VCLT）第31条第1款及第3款的法律框架之下，ECtHR基于多年适用演化解释的实践及判例，也逐渐发展出了限制适用演化解释的规则，包括禁止扩大司法机构职能、禁止新增权利义务、以及受到民主社会必要的限制等。ECtHR对演化解释的适用更加合理地解释了ECHR中赋予的个人权利与成员国的自由裁量权，有利于在国家主权与人权保障之间的平衡，这为中国与时俱进地履行国际人权公约，以及更加灵活地运用条演化解释维护国家利益提供了经验和借鉴。
关键词：条约解释；演化解释；欧洲人权公约；欧洲人权法院