《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》最新3期法学论文要目

2019年第5期

1、中国经济法治七十年考——以投机倒把行为的规制史为研究对象

李友根  南京大学法学院；

摘要：从1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》规定取缔投机商业,到2008年国务院废止《投机倒把行政处罚暂行条例》,我国的投机倒把取缔制度贯穿了计划经济、有计划商品经济和市场经济体制的各个阶段,成为国家以政策和法律治理经济活动的重要载体。在计划经济时代,投机倒把取缔制度保证了经济计划的实施,解决了商品短缺的矛盾,也有效地应对了各种新生的有损经济秩序的行为。从投机倒把取缔制度到非法经营罪的变迁和经济法体系的发展可以看出,一方面,制度的兴衰更替与我国经济体制从计划经济到有计划商品经济并最终发展成为社会主义市场经济相适应,反映了计划严格控制、计划与市场双轨制以及市场在资源配置中起决定作用等不同原则下经济主体行为自由的不断扩大;另一方面,逐渐放弃以政策为核心的社会治理模式、以群众运动为主体的制度实施方式,进而以法律文本为基本依据、法律程序为实施方式并不断追求良法善治,经济活动的治理模式从投机倒把取缔制度向社会主义市场经济法律体系的转变,不仅与经济体制的变迁相关,更为重要的是直接取决于党和国家全面依法治国基本方略的确立。投机倒把取缔制度的建立、发展与废止以及被非法经营罪所替代这一变迁过程,不仅反映与记载了我国经济治理从政策治理到法律治理的转变,也表明了其计划体制保障功能的消亡与经济秩序兜底保护功能的强化。在全面依法治国和深化改革的时代背景下,我国市场经济立法应从中吸取有益的经验与教训。

关键词：投机倒把；非法经营；兜底保护；分类规制；

基金：国家社会科学基金项目(16BFX122)

2、消费者保护法视角下搭售行为的规制——从最高人民法院指导性案例79号切入

周樨平；南京农业大学人文与社会发展学院；

摘要：1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条规定的"违背购买者的意愿"的搭售,既包括滥用市场支配地位的搭售,也包括滥用相对优势地位的搭售和以欺骗、利诱等不正当手段从事的搭售。新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》删除搭售行为之后,这些行为分别由《中华人民共和国反垄断法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。最高人民法院指导性案例79号反映出的问题是我们对反垄断法和消费者保护法调整搭售行为的范围认识不清。反垄断法和消费者保护法从不同的角度保护消费者的选择权:反垄断法保障消费者的选择范围,消费者保护法保护的是消费者的选择能力。反垄断法规范搭售的目的是防止垄断力量的传递,保护市场竞争;而消费者保护法规范搭售的目的是防止经营者利用信息优势对消费者的决策施加不利影响,使其在违背真实意愿的情况下接受搭售安排。从消费者保护法的角度认定不正当搭售行为,其构成要件要从主体、行为、损害几个方面进行分析。由于大多数商业行为会带来各种混合的成本和收益,因此要综合考虑行为的正负效益,只有净效果是损害消费者的搭售行为才能被评价为"不正当"行为。

关键词：搭售；消费者选择权；反垄断；相对优势地位；

基金：国家社会科学基金项目(16BFX122);教育部人文社会科学一般课题(19YJA820062)

3、亲子否认之诉的理念变迁

张燕玲；南京大学法学院；

摘要：亲子否认之诉本质上属于变更之诉,由于其事关当事人父子关系的有无,对当事人,尤其是未成年子女的人身、财产权益影响巨大。法律上亲子关系的认定,从早期追求血缘的真实,之后转为以儿童最大利益为首要考虑,儿童最大利益的考量从维护婚姻家庭稳定逐步转向对实质家庭关系的维护。制度理念的变迁影响着亲子否认之诉的主体范围的确定,婚外男性能否对已婚女性的子女提起亲子否认诉讼和主张监护权,各国立法经历了从早期绝对否认到当代渐次许可的立场转变。在我国,《中华人民共和国婚姻法》对此未有相关规定,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第2条虽有亲子否认之诉的内容,但因其主体范围过窄,规范内容有限,难以回应司法的现实需求。我国"民法典婚姻家庭编(草案)二审稿"应合理借鉴德、美等国的立法与实践经验,在亲子否认诉讼中将子女利益最大化原则与实质性家庭关系保护落在实处。

关键词：亲子推定；血缘真实；儿童最大利益；实质家庭关系；

2019年第6期

1、论自由贸易港制度的法律属性——兼论“中国海南自由贸易港法”创制的本土化与国际化

范健；徐璟航；南京大学法学院；

摘要：制定一部具有中国特色的"自由贸易港法"是当下中国探索全新的区域经济开发模式,将中国特色商法制度融入国际体系的重要举措。自改革开放以来,国内对区域经济开发模式的研究较多关注于经济特区和自由贸易试验区等类型,对自由贸易港制度的研究相对贫乏,对贸易港法律属性及相关基本问题的认识缺乏必要的共识。但无论是在自由贸易港制度的历史演进中,还是在各国自由贸易港法律制度的规则构建中,对自由贸易港制度国内法属性和国际法定位等基本法律问题的明确都是其法律框架和制度体系建立的核心所在。由此,结合当下中国语境来厘清自由贸易港制度中涉及的法律属性问题,并明确自由贸易港制度在国际法规则体系中的定位,将直接影响"中国海南自由贸易港法"后续的立法导向和体系建构。成熟且体系化的"中国海南自由贸易港法"不仅将有助于海南自由贸易港制度更好地实现本土法律与国际规则的衔接,也将进一步丰富中国特色自由贸易港法律的理论体系和制度内涵。

关键词：自由贸易港；自由贸易试验区；自由贸易港法；海南自由贸易港法；

基金：国家社会科学基金重大招标项目（18VHJ002）;国家社会科学基金项目（17BFX008）;南海协同创新中心课题阶段性研究成果

2020年第1期

1、行政立法尊重自然的理论思考与实践进路

关保英；上海政法学院法律学院；

摘要：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出科学立法的核心就在于尊重和体现客观规律,说明立法尊重自然一定意义上讲是提升立法质量的必由之路。行政立法是我国立法体系的主要构成部分,而且同作为上位法的法律相比,其与客观事物及具体的行政调控过程更为接近。然而,行政立法与具有严格立法程序的立法行为相比,主观因素相对多一些,导致我国现行行政立法体系中存在着大量法律效果上破坏自然的规则,主要表现为行政立法不当改造自然、人文主义占据行政立法主流、与调控对象内部关系不一致、不认识自然规则等。因此,强调行政立法尊重自然显得尤为重要。行政立法尊重自然要求行政立法与自然法相一致、理性对待客观事物、保护环境、谨慎处置自然物。行政立法尊重自然可以使行政立法有根有源、使行政立法自然生长、使行政立法具有久远生命力、使行政立法全球趋同。行政立法立项社会化、行政立法体系标准化、行政立法选择表决化、行政立法过程专家参与和行政立法运行反馈化是必须选择的行政立法新进路。

关键词：行政立法；尊重自然；立法进路；

基金：教育部重大攻关项目(17JZD004);上海市高原学科(行政法)资助项目;中央财政支持地方高校建设专项(行政法)资助项目

2、论国际规范秩序下国际经济法律体制的变革思路

肖冰；陈瑶；东南大学法学院；江苏经贸职业技术学院工商管理学院；

摘要：由秩序存续的规范性内核所决定,当今国际秩序是国际法律体制规范塑造的结果。现行国际经济法律体制兼具规范性和功能性特征,自形成以来数百年的演进历程表明,其建构发展与解构挑战相伴相生、如影随形。究其根本,国际法律体制作为国际政治现实之映射,同时受到国际社会成员"无政府状态"的"平权"法律结构与大国的事实作用双重固有的制约,目前多边经济体制及其法治原则所面临的危机也根源于此。值当下现实主义强权政治高调回归,世界处百年未有之大变局,国际经济法律体制的变革既取决于国际社会权力结构的客观变化,也与国际法主体主观的目标、价值追求及由此所确定的行为选择息息相关。坚守"规则导向"的多边主义立场,在充分发挥国际法的约束性功能和矫正全球化发展中的周期性问题的同时,也正视大国霸权合法性、区域冒进的现实基础与利弊得失,以更加包容合作、理性务实的态度平衡多极诉求,既是国际社会,也是中国应当秉持的战略定位和行为选择。

关键词：国际规范秩序；国际经济法律体制；变革思路；

基金：国家社会科学基金项目(14AFX027)

3、论系统重要性金融机构的法律特征与风险规制

常健；王清粤；海南大学法学院；华中师范大学法学院；

摘要："系统重要性金融机构"自2008年国际金融危机后引起了国际社会的普遍关注。各国中央银行、相关国际金融组织以及学者们纷纷尝试对"系统重要性金融机构"的含义进行界定,虽然角度多元、定义众多,但并未达成一致。实质上,基于系统重要性金融机构的内部特性和外在影响,从法律视角具体分析可以发现,系统重要性金融机构作为一类特殊的金融机构,具有动态变化性、强大的外部性及竞争的不公平性等法律特征。针对系统重要性金融机构与一般金融机构迥异的法律特点,对系统重要性金融机构的风险进行规制,需要在坚持重点监管、安全性优先、合作控制等原则的基础上,完善对系统重要性金融机构的界定与识别规则,明确识别的主体与标准;加强对动态风险的审核,提高对系统重要性金融机构风险进行法律规制的有效性与针对性;对系统重要性金融机构进行穿透式监管,防范和化解系统性金融风险;实施加重责任制度,提高系统重要性金融机构的市场可信度,促进金融行业的稳定发展。

关键词：系统重要性金融机构；外部性；动态变化性；金融风险规制；

基金：国家社会科学基金项目(19BFX131);国家社会科学基金重大项目(18ZDA156);海南省哲学社会科学规划课题[HNSK(YB)19-02];海南省法学会重点课题(hnfx2018a01)