《法学评论》2020年第2期要目

《法学评论》2020年第2期要目

【本期特稿】

1.论变迁中的当代中国法学核心范畴

童之伟（1）

2.我国《反垄断法》修订的几点思考

王晓晔（11）

3.相对积极主义刑事司法观的提倡

孙万怀（22）

【专论与争鸣】

4.对欧美“法律东方主义”的反思与超越

刘磊（32）

5.从财产的神圣性看宪法中的“神圣”修辞

李炳辉（41）

6.商标财产化的负面效应及其化解

吕炳斌（55）

7.高校职务科技成果混合所有制的困境与出路

王影航（68）

8.论法官的职权调查原则

——以职权主义刑事诉讼为背景的展开

施鹏鹏（79）

【立法研究】

9.转型社会宪法修改的模式与功能

翟国强（90）

10.逃费行为应当构成盗窃罪

王琦（97）

【生态文明与环境法治】

11.自然资源统一确权登记改革的立法纾困

韩英夫（156）

【环球视野】

12.国际商事仲裁当事人程序自治边界冲突与平衡

杜焕芳；李贤森（167）

13.中美实用艺术品著作权保护比较研究

——兼论我国实用艺术品著作权保护的路径

张宪（175）

14.反思正当防卫:来自普通法的经验借鉴

丹尼斯·贝克；赵霞（185）

【本期特稿】

1.论变迁中的当代中国法学核心范畴

作者：童之伟（湖北民族大学法学院）

内容提要：权利义务的核心范畴地位获得了法理学教材体系的普遍认同，但宪法学和公法学教材对它的认同度不高。近二十年来，法理学者在研究现实法律问题、甚至做全局性论述的时候，逐渐形成了放弃权利义务中心，代之以权利权力中心的选择倾向。新倾向的出现对于我国着力认识权力、合理配置权力，以及对权力的合理运用和制约监督，都有现实意义。本文作者并不赞成以权利权力作为法学的核心范畴，而是主张把反映和记录人们对权利权力共同体的认识的法权概念作为法学的核心范畴。

关键词：权利；权力；法权；义务；核心范畴

2.我国《反垄断法》修订的几点思考

作者：王晓晔（深圳大学）

内容提要：我国反垄断执法十一年来取得了巨大成就，执法经验和能力较执法初期有了很大提高。随着反垄断执法的常态化和深入发展，今天反垄断法部分条款已经不能完全适应现在和未来的需要。另一方面，随着竞争政策在我国资源配置中越来越起着决定性作用，与反垄断立法时候的政策环境相比，竞争政策在今天已经成为我国基本经济政策，产业政策与之相比退到了次要地位。这些情况说明，我国现在有必要修订反垄断法。修订反垄断法应当强化竞争政策在这部法律中的地位，修订中应优先考虑执法中迫切需要解决的问题。另一方面，法律修订虽然应当与时俱进，但要避免把国际上尚未普遍接受的条款急于纳入反垄断法，有些条款的修订还应当考虑我国经济体制改革进程和执法机关的现状。

关键词：反垄断法修订；竞争政策；反垄断实体法；反垄断程序法

3.相对积极主义刑事司法观的提倡

作者：孙万怀（华东政法大学）

内容提要：新的十六字方针是法律体系建成之后的必然选项，其实质是追求法律的正当性与司法的公正性，提倡一种相对积极主义的司法理念，强调社会安全与司法人权保障的平衡。司法积极主义是对简单遵循文义的专属主义反思化的结果，并非意味着基于秩序安宁而造法。司法克制主义和积极主义，都有相同的出发点。二者的根本分歧在于如何理解解释法律、寻找法律和创造法律的关系。绝对的积极主义因存在明显的违背教义学和罪刑关系的痕迹而应当引以为戒，相对积极主义因包含着法律的道德价值从而更能促进公正性的实现。当前我国的司法犯罪化理论如果被不加甄别地践行，或者不进行细致化的推演，可能具有绝对积极主义色彩而走向公正的反面。因为刑法包含着规范属性和道德属性，这意味着人道精神与法定理念互为补充，意味着公正和人道成为刑事司法的目标。相对积极主义的特征是注重方法论的合刑性以及合宪性要求。

关键词：刑事司法；相对；积极主义；公正

【专论与争鸣】

4.对欧美“法律东方主义”的反思与超越

作者：刘磊（同济大学法学院）

内容提要：法律东方主义是欧美社会想象与误读中国法的结果，表现为欧美学者以西方法治标准来理解检验中国法。欧洲法律东方主义影响到美国，导致美国社会与学术界对中国法产生各种偏见与自负。1882年美国排华法案与民国时期美国驻沪法院“治外法权”的存在是美国法律东方主义的体现，是美国法制历史变迁中的阴影部分。美国学者络德睦对美国中国法研究中的传统思维定式进行了反思，指出美国法学学术界对中国法的认知存在很多偏见与自负。后殖民法学理论作为后现代法学理论的分支，依附与从属于美国的主流法学，美国学者反思法律东方主义是为了消除美国法律历史上的阴影，为主流法学的发展提供参鉴。中国法学面临的现实问题与美国有所不同，各自的司法背景也迥异，后殖民法学理论有其学术价值，但吸纳判例教义学体系的精髓才是学习美国法的优先选项。

关键词：法律东方主义；后殖民法学；络德睦；治外法权；判例教义学

5.从财产的神圣性看宪法中的“神圣”修辞

作者：李炳辉（武汉大学法学院）

内容提要：宪法性文件中的“神圣”一词源于宗教观念，在人性与神性相抗衡的过程中，人的神圣性得以生长，也因此导致了人权神圣化的结果，其最为典型的表现为“私有财产神圣不可侵犯”。“私有财产神圣不可侵犯”并非资本主义国家的通行法则，其持续时间也并不长。此后，“神圣”的主体和内容都发生了位移：其主体从个人偏转到国家，其内容从权利演化为义务。我国现行宪法中明确规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，然而，其规范意义和宪法价值均有待重新审视。

关键词：神圣；私有财产；公共财产；宪法第12条

6.商标财产化的负面效应及其化解

作者：吕炳斌（南京大学法学院）

内容提要：商标本为一种用于区别来源的工具。然而，现代商标法将之财产化，并采用民法财产权体系中的绝对权保护模式。绝对权的认知结构预设着强有力的私权保护，这为商标权的强化和扩张埋下了种子。商标财产化的理论基础脆弱，经典的自然权利理论、现代的法经济学理论以及商誉论和广告功能保护论都无法为商标财产权提供坚实的理论支撑。商标财产化在实践中产生了一些负面效应，在我国还呈加剧之势，有必要予以纠正。在认知上，需要打破绝对权理念之拘束。在实践中，停止侵害的禁令救济的绝对化适用需加以纠正；混淆之扩张需谨慎对待，以反击“财产论”对“混淆论”的挤压。此外，还需提升商标性使用的地位，使其扮演商标法“守门人”角色，以期对商标财产权的不断扩张进行约束和限制。

关键词：商标财产化；商标权理论；绝对权认知结构；负面效应；商标权限制

7.高校职务科技成果混合所有制的困境与出路

作者：王影航（华南理工大学法学院知识产权学院）

内容提要：高校职务科技成果混合所有制，是我国赋予科研人员科技成果所有权，促进科技成果转化的重要探索。但是，现行方案不仅违反上位法关于职务科技成果权属的规定，而且对产权混合所有的固有缺陷也缺乏应对方案。高校职务科技成果权利配置应当以利益平衡为核心，以促进科技成果转化为导向。我国应当在扩大解释高校职务科技成果处置权的基础上，赋予当事人权属自治的自由；同时完善高校职务科技成果混合所有权的行使规则与权责体系，以解决当事人契约不完备的问题。

关键词：科技成果；混合所有；处置权

8.论法官的职权调查原则

——以职权主义刑事诉讼为背景的展开

作者：施鹏鹏（中国政法大学）

内容提要：职权调查原则，最早源于罗马法，成型于中世纪，指为查明真相，庭审法官（或审判长）可不受控辩双方所提供之证据材料的约束，而依职权主动调查及收集所有可能对揭示真相有意义的事实和证据。这是职权主义国家的通常设置，也是职权主义区别于当事人主义的核心要素。法官职权调查原则的正当依据在于实质真实，并不违背公正程序的要求，也不会压缩刑事辩护的空间。中国的法官职权调查原则备受诟病，核心原因在于特殊的诉讼权力构造，而非职权调查原则本身。在庭审证明实质化的大背景下，强调法官的职权调查原则是保障实质真实的需要，符合中国的职权主义传统。

关键词：法官职权调查；实质真实；公正程序；刑事辩护；职权主义

【立法研究】

9.转型社会宪法修改的模式与功能

作者：翟国强（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：以宪法制度的稳定性程度为标准，世界各国宪法大致可以分为定型宪法和转型宪法两种类型。中国仍处于社会转型时期，宪法制度仍未定型。从比较法的视角来看，中国宪法修改的模式和功能不同于一般西方法治国家宪法，也不同于一般的转型国家宪法。从现行宪法颁布实施以来的经验来看，宪法修改主要发挥了向后看的确认功能。在全面推进法治的进程中，宪法修改逐渐开始发挥前瞻性的功能，将社会基本价值共识以法律的形式确认为根本规范，进而为未来社会转型提供规范性指引。

关键词：宪法修改；社会转型；确认式修宪

10.逃费行为应当构成盗窃罪

作者：王琦（清华大学法学院）

内容提要：享受服务之后逃缴费用的行为已屡见不鲜，但对其如何处罚则众说纷纭。有力说主张构成盗窃罪，但这种观点遭到了强烈反对。然而，反对逃费构成盗窃罪的观点，主要是基于德日刑法理论而展开的，在我国立法和司法的背景下，其理由均经不住推敲。盗窃罪的实质是人对财产的支配状态发生转移，在涉及债权债务关系的场合，支配状态的转移是指债权人丧失对债权实现的支配力，导致债权在事实上无法履行。逃费涉及的服务合同具有交易匿名性、履行即时性等特性，债权人支配着一个空间范围，进而能有力地请求身处其中的债务人履行债务，当债务人逃离了该空间范围时，债权人事实上无法向债务人主张债务，也无法向法院诉请债务人履行债务，实质上使得他人支配的公私财物发生了转移，应构成盗窃罪。

关键词：逃费；财产性利益；债权的实现；盗窃罪

【生态文明与环境法治】

11.自然资源统一确权登记改革的立法纾困

作者：韩英夫（辽宁大学法学院）

内容提要：自然资源统一确权登记是通过重识各具体资源要素间的生态功能关联而展开的空间维度的整体性登记，其蕴含了使登记客体呈现生态性革新和空间性扩张的新趋势。确权登记改革对以保障交易安全为主线的传统物权登记功能定位形成动摇，并进一步冲击了取向于自然资源财产属性的“物的区隔化经济利用”的物权客体特定性规则。对此，有必要回应自然生态空间这一独立登记单元的程序性设置对自然资源国家所有权客体形态所产生的实体性回射影响。一方面，应确认登记功能主义对登记客体的革新效果，从公示物权秩序扩至实现生态管护，登记治理效能的扩充使其呈现空间治理的新向度；另一方面，应在引入“生态物”的物权客体判定标准的基础上，对自然资源国家所有权在客体形态和权能构造方面进行“绿化”解释。以此为依托，释明支撑自然资源统一确权登记改革的“空间治理”和“生态文明”双线逻辑。

关键词：自然资源资产产权改革；自然生态空间；自然资源国家所有权客体；一物一权；物权登记

【环球视野】

12.国际商事仲裁当事人程序自治边界冲突与平衡

作者：杜焕芳；李贤森（中国人民大学法学院）

内容提要：仲裁机构管理权的过度扩张会引起仲裁程序中当事人意思自治边界的冲突，主要表现为仲裁规则规定与仲裁协议约定之间的不兼容。维护当事人利益离不开对其意思自治的尊重，仲裁机构管理权的扩张应当适度，并尊重当事人的意思自治。当事人选定的仲裁规则与当事人约定的仲裁协议均为意思自治的成果，两者在地位上是平等的，不存在优劣之分与高低之别。追求仲裁机构管理权与当事人意思自治之间的协调平衡，不能简单地将当事人意愿与仲裁规则进行粗暴的拼接结合，而应当通过在仲裁规则中构建“冲突指引”来提升当事人对于仲裁程序的合理预期，从而有效解决仲裁机构管理权扩张与当事人意思自治边界间的紧张冲突。

关键词：仲裁机构；仲裁规则；仲裁管理权；当事人意思自治

13.中美实用艺术品著作权保护比较研究

——兼论我国实用艺术品著作权保护的路径

作者：张宪（中国政法大学法律硕士学院）

内容提要：实用艺术品的著作权保护问题实质上是如何确立著作权保护范围及标准的问题。我国现行《著作权法》并未将实用艺术品作为受保护客体，但也并未将其排除在著作权保护范围之外。而美国在实用艺术品的著作权保护上于立法层面是非常清晰的，在《1976年版权法》中已明确将其列为受保护客体，美国法院的诸多判例也影响了实用艺术品著作权保护研究的方向。本文梳理了中美两国实用艺术品的著作权保护问题的历史沿革及现状，总结归纳了两国具有代表性的判例，以求通过对比提炼出两国著作权法及司法实践中存在的问题。美国的相关立法及其司法裁判经验对于我国实用艺术品的著作权保护具备重要借鉴价值。

关键词：实用艺术品；著作权保护；中美比较研究；判定标准

14.反思正当防卫：来自普通法的经验借鉴

作者：丹尼斯·贝克；赵霞（英国德蒙福特大学法学院；英国谢菲尔德大学东亚研究院）

内容提要：相比于中国正当防卫的理论与实践，普通法的正当防卫制度似乎能更全面、更有效地保护公民合法权益。首先，其防卫必要性要件采主观标准；紧迫性并不是独立于必要性之外的要件，且防卫人没有退避义务。其次，其合理性要件采客观标准，以防卫人主观上认识的事实为基础，引入理性一般人的判断标准。再次，如果起初的受害者使用不相称之武力反击起初的攻击者，以致二人角色反转，那么起初的攻击者可以援引正当防卫。最后，合意互殴的参与者只有在有效退出互殴并且将退出意愿明确传达给对方的情形下，才能重获正当防卫的权利。本文认为，防卫过当可作为部分之可宥辩护事由。

关键词：权利说；防卫必要；防卫武力；合理性标准；合意的互殴

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