《交大法学》2020年第1期要目

【特集：法律与认知科学】

1.超越社科法学与法教义学的纷争

——特集导读

李学尧；成凡（5）

2.法律认知和法律原则：情感、效率与公平

成凡（10）

3.从要件识别到变量评估：刑事司法如何破解“定性难题”

桑本谦（29）

4.死刑观的认知基础

郭春镇；黄思晗（47）

5.集体行动中赏罚效果的差异性研究：来自公共品实验的证据

范良聪；许彬（64）

【研讨与观点】

6.论违约方解除合同的条件

——兼评《民法典各分编（草案）·合同编》第353条第3款

王俐智；孙学致（81）

7.“物权法定原则”的理论反思与制度完善

黄泷一（96）

8.论不完全合同视角下的公司融资

陈克（118）

9.政治系统与法律系统对于技术风险的决策观察

宾凯（137）

10.论法国宪法委员会对《环境宪章》的进阶应用

——兼论宪法环境权的可诉性

李琴（152）

11.指导性案例跨类型适用的限度与进路

孙跃（166）

【裁判案例评析】

12.司法更需要何种指导性案例

——以指导案例60号为分析对象

张华（179）

【特集：法律与认知科学】

1.超越社科法学与法教义学的纷争

——特集导读

作者：李学尧；成凡（上海交通大学凯原法学院；华中科技大学法学院）

2.法律认知和法律原则：情感、效率与公平

作者：成凡（华中科技大学法学院）

内容提要：情感、效率、公平是人们认知活动中惯常的三个进程。对应这三个进程，人们对法律的认知有一些基本的原则。这些认知互动既可能形成社会自发秩序，也可能为法学提供一个基于认知背景的分析框架，有助于法学应对实践问题。“公平主导”的一个简单回答是，面对不同场合，情感、效率、公平三种进程被激活的程度不同。大体上，家庭场合激活情感，工程场合激活效率，市场和法律则更激活公平。在实践中，公平主导的法律原则由于比较接近主流社会认知，所以法律规范在社会中往往可能“自执行”，无需全靠外界监督或者激励。公平原则也有其自身的局限。虽然规范和原则很重要，是社会秩序的母体。但是，公平原则并不能解决所有问题。缺乏制度上的法治，光靠情理法是不足的。所以现代社会形成了规则化解决纠纷的机制，这就是二阶意义上的法律。

关键词：认知科学；公平原则；情感原则；效率原则；社会自发秩序

3.从要件识别到变量评估：刑事司法如何破解“定性难题”

作者：桑本谦（中国海洋大学法学院）

内容提要：“法律先于法学”的事实意味着负责罪责评价的人类道德直觉是刑法最初的立法依据，而刑法学理论回避解码道德直觉，选择了“填充犯罪分类表”的捷径，虽有刑法教义作补充，但终究没能揭示刑法的底层逻辑。罪责评价的绝对尺度是犯罪的预期损失，因此定罪量刑需要考虑破案率、作案成功率等决定刑罚威慑水平和犯罪预期损失的各种变量。以变量评估取代要件识别，可以有效应对刑事司法实践中的定性难题。

关键词：犯罪构成理论；犯罪构成要件；抢劫；诈骗；边际威慑

4.死刑观的认知基础

作者：郭春镇；黄思晗（厦门大学法学院；中国海洋大学法学院）

内容提要：民众对待死刑的态度具有复杂性和可变性，他们的死刑观总体上都可以归于“死刑有威慑力”的功利理性和“死刑适用是否公平”的道义理性。功利理性的认知基础包括威胁感知、死刑威慑作用的估计、当前死刑数量的估计、死刑的经济成本等因素；道义理性的认知基础包括公正世界信念、归因方式、对死刑适用中不公平因素的估计等因素。公众对死刑的态度融合了功利与道义两方面考虑，不同情境下会进行相应的权衡取舍。传统文化中的集体主义和现代社会对社会秩序的强调也融贯在一起，影响着人们对死刑的态度。

关键词：死刑观；功利理性；道义理性；认知偏差

5.集体行动中赏罚效果的差异性研究：来自公共品实验的证据

作者：范良聪；许彬（浙江大学光华法学院；浙江工商大学经济学院）

内容提要：借助公共品博弈实验来比较奖励和惩罚这两种“选择性激励”的引入对提升公共品自愿捐献的效果。结果显示，被试对奖励的使用更频繁，但是引入惩罚的合作效果更佳，而且这种效果差异还会因为激励引入顺序的差异而加强。通过定量比较这两种激励发挥作用的路径以及行动者使用赏罚的方式，识别出了这种差异存在的行为根源。行动者对奖励的偏好主要源于他们就奖励本身形成的一种互惠，与合作无关；而惩罚效果更强则是因为行动者在使用赏罚时展现出另一层偏好，即相比奖励合作者，行动者更倾向于惩罚不合作者。借助于这种与合作之间更紧密的关系，惩罚获得了相对于奖励而言更强的激励效果，从而可以更有效地提升合作水平。这些结果表明集体行动中赏罚机制的设计需要考虑以下内容：行动者使用赏罚的方式及其行为对象的反应、如何在激励与合作之间建立起直接的联系以及激励引入的时机。

关键词：集体行动；公共品自愿捐献机制；奖励；惩罚；实验室实验

【研讨与观点】

6.论违约方解除合同的条件

——兼评《民法典各分编（草案）·合同编》第353条第3款

作者：王俐智；孙学致（吉林大学法学院）

内容提要：违约方能否解除合同的问题在理论上有争议也有共识，其关键在于具体条件和程序的设计。《合同编草案》第353条第3款规定的不能履行与目的不达的双重构造模式既无比较法依据，又与我国既有规则相悖，且易造成适用的混乱，不能履行的单独构造不能解决违约方解除合同的主要争议情形问题，唯有目的不达的单独构造能消解上述问题。解除权人不行使解除权不符合权利滥用要件，但因其构成合同僵局而违反效率价值；解除权人不行使解除权只满足显失公平客观要件，故其表述应当修改。诉讼或者仲裁程序的限制符合违约方解除合同的特殊性，相比通知解除，其有利于公正、有效地解决相关争议。

关键词：不能履行；目的不达；权利滥用；显失公平

7.“物权法定原则”的理论反思与制度完善

作者：黄泷一（广东财经大学法学院）

内容提要：物权类型封闭原则起源于潘德克顿法学，其本意只是限制私法自治，并无限制物权法律渊源的意图。东亚地区的物权法定原则是物权类型封闭原则的亚类型，即在物权类型封闭原则的基础上，附加限制了物权法律渊源。物权类型封闭原则的形式合理性在于对物债二分体系的维护，其实质合理性则主要在于保障财物的可流通性与交易安全，同时也发挥着公共政策功能。虽然在公示制度逐渐完善的情况下，物权类型封闭的交易安全保障功能已经减弱，但其在体系维护和公共政策方面仍然发挥着无可替代的功能。已经实行物权类型封闭原则的国家并无改采物权自由创设的必要，同时物权自由创设本身包含的制度风险也削弱了其可行性。我国的民法体系、登记制度现状以及特殊国情决定了未来民法典应当维持物权法定原则，但物权法律渊源应当与民法法律渊源保持一致。立法机关应当对物权法定原则的规范表达进行完善，并对相关制度做出妥善安排。

关键词：物权法定；物权类型封闭；物权自由创设；私法自治；限制物权

8.论不完全合同视角下的公司融资

作者：陈克（上海市高级人民法院民一庭）

内容提要：以公司融资的不完全合同属性为分析框架，通过对公司融资活动诸要素的考察，以及对融资交易类型与合同条款的梳理，用以厘清融资中所存在的交易不确定性、资产专用性、信息不对称、投机主义等因素，以及与融资协议中常见的条件条款、声明与担保条款、互锁等条款之间形成的匹配性关系。同时，以此为分析范式，探求该匹配性关系中蕴含的“无形法律的秩序”，即商业理性，并明确裁判者应尊重市场主体对特定事项的商事安排。尤其在司法处理争议的具体法律适用之前，应强调经济逻辑在融资合同解释中的运用来探求真意。审判实践要从“融资不完全要素—治理对策—具体条款”的分析路径，拼接出商业安排的对策全景，以遵循融资安排之真意。以公司融资协议的性质归属、名股实债两个实务问题为例，重点从商业理性与合同解释衔接的视角进行研判。

关键词：公司融资；合同解释；交易成本；经济逻辑；名股实债

9.政治系统与法律系统对于技术风险的决策观察

作者：宾凯（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：德国社会学家尼古拉斯·卢曼的社会系统论和二阶观察理论所提供的社会建构论框架，有助于我们从技术、时间、知识、决策等维度厘清技术风险形成的复杂社会机制，促进我们对政治系统和法律系统中的技术风险管制活动进行反思性观察。政治系统通过政策性决策活动规划和控制技术风险的努力，本身也会导致决策风险，政治系统因此发展出令规制失灵而被社会遗忘的应对能力；法律系统内部发展出来的风险预防原则，其功能不在于增加社会的安全水平，而是作为一种程序性反应机制，吸收因科学技术后果的不确定性所导致的环境复杂性。

关键词：技术；风险；决策；社会系统论；二阶观察

10.论法国宪法委员会对《环境宪章》的进阶应用

——兼论宪法环境权的可诉性

作者：李琴（华东政法大学法律学院）

内容提要：《环境宪章》作为发达国家中第一份规定环境权的宪法性文件，具有重要研究价值。本文以法国宪法委员会15年来对《环境宪章》的典型应用为分析对象，发现在合宪性程序确立之前，宪法委员会经由“《海外法国人登记法》案”，确认《环境宪章》的宪法团成员地位；通过“《转基因生物法》案”，全面认可了《环境宪章》规定的权利与义务；通过“碳税案”，强调个人在《环境宪章》应用中的地位。这三个裁决体现了《环境宪章》规定的宪法环境权的“客观价值秩序”性质。在合宪性先决机制确立后，通过“《住房和建筑法》案”，宪法委员会证实了《环境宪章》所载的权利和义务确实可以由个人行使，突出了宪法环境权的“主观权利”性质。宪法委员会用裁决正面回应了学界对《环境宪章》所载权利可诉性的质疑，通过环境权“客观价值秩序”到“主观权利”的展示，稳步推进宪法环境权在司法实践中的运用。虽然宪法委员会通过模糊《环境宪章》价值和目标条款的区别，传递出希望赋予个人《环境宪章》所载所有环境权的信号，但将《环境宪章》作为以人类为中心的人文主义向以生物为中心的深层生态学的转折标志，仍为时尚早。

关键词：《环境宪章》；主观权利；客观价值秩序；可诉性；环境权

11.指导性案例跨类型适用的限度与进路

作者：孙跃（山东大学<威海>法学院）

内容提要：司法实践中指导性案例跨类型适用的现象具有广泛性、频发性、多样性、热点集中性等特征。基于对上述现象的实证分析和反思,类型化思维和法律方法的运用是指导性案例跨类型适用的理论依据,满足案例指导制度运行多元化需求则是其现实动因。指导性案例的跨类型适用如果严重背离"类案类判"的基本理念,就易滋生隐患和风险。完善指导性案例的跨类型适用应分别从案例生成和案例适用的角度出发。一方面,通过丰富指导性案例的数量和类型、改进指导性案例的裁判要点从源头上减少指导性案例的跨类型适用概率;另一方面,通过完善指导性案例与待解决案件的相似性判断以及法律适用的"公约化"来规范指导性案例跨类型适用的裁判路径。

关键词：指导性案例；类案类判；法律渊源；法律方法；法律解释

【裁判案例评析】

12.司法更需要何种指导性案例

——以指导案例60号为分析对象

作者：张华（山东大学法学院）

内容提要：由于明确了食品标签不符合食品安全标准的判断方法,提供了明确的裁判指引,指导案例60号的被引频次大幅提升。与高被引频次并存的现象是指导案例的参照率畸低,实践效果并不显著。实证分析表明,参照指导案例60号须同时满足三项积极条件与两项消极条件,这些条件存在着判断标准模糊、对原始表述删减过度、隐藏核心规则等问题,拉低了指导性案例的参照率,同时指导案例60号还存在着裁判规则适用范围过窄等问题,对参照效果的发挥带来了负面影响。指导性案例的生成须尊重实践规律,通过释明判断标准、保留原始表述、明示核心规则、预测参照效果、扩大规则的包容性、优化案例类型结构等方式提升指导性案例的司法适应性,从而真正将指导性案例镶嵌到司法中去。

关键词：指导性案例；案例援引；案例参照；案例生成

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