《河北法学》2020年第5期要目

《河北法学》2020年第5期要目

【专论】

1.我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡李文吉【名家论坛】2.传染病防治失职罪的适用困境与刑法应对冯军3.论康德的法权概念韩志伟；马淑琴4.环境民事公益诉讼法律适用困境及其破解杨秀清；谢凡5.预告登记权利人“排除异议”的判定——以《异议复议规定》第30条为中心蔡虹；邓沁婷【青年法学家】6.“限期断狱”的中国命运：清代以来审限制度的变革与重述谷佳慧7.以融合正义重构人工智能司法的逻辑毛高杰8.中国—东盟自贸区投资争端解决机制的困境与出路蒋德翠9.当前农村弱势群体法律援助面临的问题和对策沈丽飞；贾舒琪【热点问题透视】10.专项治理的实施效果与法治前景——基于安镇脱贫攻坚行动的实证考察卢博【博士生园地】11.刑事证据审查体系的层阶化再造——以规范要素的系统性整合为基点陶焜炜12.从Petrobras案看美国《反海外腐败法》的域外管辖问题陈宇【司法实践】13.民事诉讼代表人制度中诉讼当事人制度论张莹；冀宗儒

【专论】
1.我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡
作者：李文吉（苏州大学王健法学院）
内容提要：当前我国刑法理论往往将行政犯的法益界定为管理秩序（制度）法益，但是对于这一法益的界定，要么语焉不详、要么将其界定为抽象的行政管理秩序（制度），如此模糊的界定，使管理秩序法益日益沦为“口袋法益”。产生这一问题的根本原因在于误认为所有行政法益均可以在达到一定量的情况下上升为刑事法益，加之没有区分刑法法益与规范保护目的，导致单纯的行政管理秩序混入刑法法益之中。应将前置法秩序和单纯行政管理秩序这两个行政法益从当前刑法法益中驱逐出去，根据法秩序统一原理借助前置法将适格的刑法管理秩序法益还原为实体性法益。
关键词：法定犯；行政犯；管理秩序法益；实体性法益；法秩序统一
【名家论坛】
2.传染病防治失职罪的适用困境与刑法应对
作者：冯军（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：正在经历的新冠肺炎疫情使我们更加深刻地认识到传染病防治渎职行为的严重危害。但是，刑法第409条对传染病防治失职罪的立法规定，明显存在主体范围狭窄、行为方式单一、入罪门槛过高、刑罚配置失衡等问题。为了提高传染病防治渎职犯罪的治理效能，应当及时采取扩大主体范围、增列行为方式、降低入罪门槛、科学配置刑罚等措施，提高刑法第409条罪刑规范在传染病防治渎职犯罪治理中的能力和水平。
关键词：新冠肺炎；传染病防治；渎职犯罪；适用困境；刑法应对
3.论康德的法权概念
作者：韩志伟；马淑琴（吉林大学哲学基础理论研究中心暨哲学社会学院；通化师范学院马克思主义学院）
内容提要：康德从纯粹实践理性出发，使近代世俗的自然法权提升到了先验的理性法权的水平。这一先验的理性法权概念呈现为三个环节，即可能的法权根据（唯一的自由法权）、现实的法权行为（具体的获得法权）和必然的法权状态（普遍的公共法权），其中，每个环节都是一个整体，构成了“全息式”的先验理性法权体系，它成为人们进一步思考现代法权概念所无法回避的一个“永恒的问题”。
关键词：法权；自由任意；理智占有；国家公民制度；实践理性
4.环境民事公益诉讼法律适用困境及其破解
作者：杨秀清；谢凡（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：环境民事公益诉讼在司法实践中已得到大量运用，但其存在以下法律适用上的问题：第一，在对具体个案是环境民事公益诉讼还是其他私益诉讼的性质判断上，现有裁判存在显著差异。第二，在环境民事公益诉讼与类似案件的审理中，不同案件裁判者在程序选择与裁判结果上也呈现各异的走向。原因在于该诉的法律适用中存在“公共利益”等现有民事法律体系难以评价的规范性构成要件。究其根源，是该诉的独立请求权基础尚未得到明确。因此裁判者在审案时通过“借用”环境侵权之诉等类似诉讼请求权基础进行涵摄时，其法律适用过程就容易产生混同。明确环境民事公益诉讼请求权并精细该诉的法律规则，有助于环境民事公益诉讼程序的公正运行与裁判结果的日趋统一。
关键词：法律适用；规范性要件评价；请求权基础；回归体系；自立规则
5.预告登记权利人“排除异议”的判定——以《异议复议规定》第30条为中心
作者：蔡虹；邓沁婷（中南财经政法大学法学院）
内容提要：《异议复议规定》第30条作为预告登记权利人提出案外人异议的审查依据，因其中“排除异议”及“符合物权登记条件”在解释上易生歧义，致实务适用意见不一。依执行理论，除所有权外，何种权利始可排除强制执行，应依实体法之性质、效力及执行目的或方法确定。经预告登记之权利并非实体权利，其性质应为兼具物权性、债权性及从属性的请求权。目前，我国预告登记在强制执行中的效力，立法未臻明确，但结合我国预告登记实体法之“再处分禁止效力”及“不动产登记簿冻结效力”，藉由目的解释，应将《物权法》第20条第1款之“处分”进行扩张，使其效力覆盖强制拍卖、变卖等“处分”性执行措施。而案外人据以《异议复议规定》第30条提出异议的，法院不应适用于商品房预售合同备案登记、网签及受让物权预告登记以外的其他预告登记之情形，其“符合物权登记条件”之确认，应参照预告登记转本登记之理论，采实务通说之标准，具化为满足合法有效的商品房买卖合同，已办理预告登记及支付全部价款或依约定支付价款之要件。
关键词：预告登记权利人；执行异议；效力；足以排除强制执行；符合物权登记条件
【青年法学家】
6.“限期断狱”的中国命运：清代以来审限制度的变革与重述
作者：谷佳慧（北京大学法学院）
内容提要：审限是我国司法体系中一项重要的本土化制度。近年来，理论界对审限制度何去何从展开讨论，其历史演变成为重要依据。回溯历史，尤其是清代至今，审限制度受到了古今中西不同法律理念的冲击，历经规则变化：从清代律例中对审限制度进行详尽规定，到民国时期诉讼法典中废除审限而实践中沿用，再到20世纪80年代后立法重新确立审限制度。究其原因，在于审限制度来源自中国传统司法经验，与近现代中国提高诉讼效率的社会诉求相符合，可以保证案件进程；同时审限又是约束司法人员的重要制度——用行政责任来限制司法人员的司法权力，这也是传统中国“治吏”思想在近现代的延续。因此，审限作为一种与中国实际紧密贴合的司法制度，并非是造成今日学术界所争论的积案原因，反而是提升诉讼效率的良方。当下讨论审限制度发展，更需正视其对本土法律资源的重要意义，认识到背后“治吏”思想影响，结合法官责任制改革，从行政责任到司法责任，重新建构新时期的审限制度。
关键词：审限；变法；治吏；司法责任；诉讼效率
7.以融合正义重构人工智能司法的逻辑
作者：毛高杰（河南牧业经济学院学报编辑部）
内容提要：我国的人工智能司法发展具有明显的突变特色，缺乏足够的制度和理论调适，广泛应用会带来司法逻辑的内在冲突。司法的社会技术特性和人工智能的自然技术特性之间具有天然的亲和性，为我国人工智能司法广泛应用提供了工具理性基础。但人工智能介入司法会带来原有社会黏合基础改变，无法完全应对司法过程的随机性和偶然性因素，并且会因为技术竞争带来新的不正义。需要扩展法律正义的蕴含，将法律正义的纯粹道德内核扩展为功利—道德内核，将司法从社会技术转换为技术—社会技术；在司法结构上设置技术—社会的双重竞争性机制，以维护基本的演化平衡；通过技术—社会互动的重构实现人工智能介入后的融合正义司法模式。
关键词：人工智能；司法；社会技术；自然技术；双重竞争机制；融合正义
8.中国—东盟自贸区投资争端解决机制的困境与出路
作者：蒋德翠（广西财经学院法学院）
内容提要：随着“一带一路”建设各项措施的推进，中国与东盟的投资合作有了迅猛发展，然而，投资合作的发展速度与投资冲突的产生成正比。当前中国与东盟签订的一系列协定虽为双方投资争端的解决指明了方向，但这些解决投资争端的方式在实践中存在着制定脱离于实践、适用范围受限等不足，其已不足以充分解决新增投资领域的诸多争端。对此，应立足于中国—东盟自贸区自身的特征，结合投资争端的特殊性，从适用主体、适用范围、解决程序等方面对中国—东盟自贸区投资争端解决规则进行优化，以期适应自贸区的长足发展。
关键词：中国—东盟自贸区；投资合作；投资争端解决机制；制度优化；再架构
9.当前农村弱势群体法律援助面临的问题和对策
作者：沈丽飞；贾舒琪（上海师范大学）
内容提要：近年来，我国法律援助制度建设取得长足进步，但针对农村弱势群体的法律援助明显滞后。究其原因主要有：现有法律规定不完善、法律援助适用标准模糊、资金来源渠道单一、法律援助队伍不健全、法律援助的实施缺乏有效监督。有鉴于此，应该以坚持基本权利保障、尊重个人发展权和公平正义原则为指导思想，细化农村弱势群体的法律援助适用标准，加强法律援助队伍的建设与监管，进一步健全和完善农村弱势群体法律援助制度。
关键词：农村弱势群体；法律援助；资金来源；队伍建设；加强监管
【热点问题透视】
10.专项治理的实施效果与法治前景——基于安镇脱贫攻坚行动的实证考察
作者：卢博（西南政法大学行政法学院）
内容提要：打赢脱贫攻坚战为我国如期实现全面建成小康社会目标的关键一环，是助推基层社会治理体系和治理能力现代化的重要抓手和载体。然在具体实践过程中，基层政府因对“专项治理”政策工具的特性洞鉴尚浅，实证背景研判不足，未能恰当处理“专项”与“常规”政策工具之间以及政策工具与治理目标之间的关系，进而使政策工具在基层社会复杂应用环境中“空转”，导致治理效果不理想。基于以上问题及困境，以安镇脱贫攻坚行动为研究对象，在深度剖析两大政策工具之理论及实践逻辑基础上，全局把握科学革命的齿轮状特点与终极导向。并据此分析传统专项治理作为科学革命的重要范式，在脱贫攻坚战中发挥着营造环境、整合资源、利益驱动、权力生产、全面治理等正向作用，同时也存在“目标置换”“精英俘获”“临时应对”等局限性一面。因此，在总结科学革命经验基础上尝试性提出新的常规科学建立的理想模型，以期不断创新与完善中国基层治理法治化路径。
关键词：专项治理；常规治理；脱贫攻坚；科学革命；法治前景
【博士生园地】
11.刑事证据审查体系的层阶化再造——以规范要素的系统性整合为基点
作者：陶焜炜（华东政法大学法律学院）
内容提要：精密化司法下，趋于理想的认知目标不仅使得认知重心长期在前，同时还阻绝了全新认知场域形成的必要环境，由此便增加了错案发生的几率。在“以审判为中心”的顶层设计理念提出后，开辟新的认知场域成为可能，但对现有规范加以审视后发现，其非但未能以一种合理的理论编排使之串联成一套以实践为面向的证据审查体系，反而存在“误导”倾向。在经由实践至规范再到理论的反思与检审后，能够清楚地察知，实践在对规范的演绎中发生了某些根本性的背离，并因其间所产生的不当联结而加剧了要素自身的“负外部性”。究其根本，是构成证据审查基本理论框架的内容、对象及手段项下均未被嵌入适格的规范要素。因此，科学、有序且以实践为面向的证据审查规范体系便须在要素理论予以悉数廓清的前提下实施再造。
关键词：精密化司法；认知；规范；证据审查体系；再造
12.从Petrobras案看美国《反海外腐败法》的域外管辖问题
作者：陈宇（中国人民大学法学院）
内容提要：Petrobras案反映了美国《反海外腐败法》（FCPA）的域外管辖权存在合理性的问题。通过回顾该法的立法历史和研究其条款的规定，分析FCPA针对外国公司的典型案例，表明美国FCPA执法机构宽泛地解释法律，借助微弱的连接点，扩大FCPA域外管辖权的行使范围。这既与美国国内法和司法实践中确定行使域外管辖权的合理性平衡检验标准不一致，同时也不符合《经合组织公约》和习惯国际法规则的要求。究其实质，美国《反海外腐败法》一方面为国际社会治理跨国贿赂提供了国际公共产品，另一方面也在维护了美国和美国公司的利益，收取额外的霸权收益。
关键词：反海外腐败法；反腐败；域外管辖权；连接点；合理管辖原则
【司法实践】
13.民事诉讼代表人制度中诉讼当事人制度论
作者：张莹；冀宗儒（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：我国现有的民事诉讼代表人制度中，将人数众多一方中的每个成员均视作诉讼当事人，但只将诉讼权利义务赋予代表人，被代表的当事人却无进行诉讼的权利和义务。这样的制度安排看似符合群体诉讼的特性要求，但却与民事诉讼制度原理相悖。考察相关国家的制度安排，发现我国现有代表人制度中的诉讼当事人确定既阻碍了诉讼当事人平等原则的贯彻，又不能使代表人充分进行诉讼，从而成为该制度不能被广泛适用的先天缺陷之一。因此，作为解决群体纠纷的诉讼机制，代表人制度中诉讼当事人的选择，既要满足群体诉讼的特殊要求，又应契合民事诉讼当事人制度原理的运行机制。
关键词：群体诉讼；实体法律关系人；诉讼代表人；诉讼当事人