《河北法学》2021年第3期目录及摘要

法研在线 2021-09-18

摘要

地方立法的基本程序及功能研究

宋才发

摘要：地方立法内涵涵盖地方法规名称、地方立法历史嬗变，地方立法面临的现实困境和立法重点。立法程序是指法定的立法机关在制定、认可、修改、补充、解释、废止法律的过程中必须遵循的步骤与方法。地方立法的道德基础是立法程序正义，应当从突出特色上提升地方立法质量。立法程序是立法活动的制度设计，必须规范完善地方立法起草程序，规范完善地方立法审议程序，规范完善地方立法备案审查程序，制定一部《地方立法程序法》正当其时。地方性法规既具有同国家法律法规同样的国家意志性、行为规范性、法律强制性三大属性，也具有规范功能和社会功能两大基本功能，还具有与国家法律法规同样的指引、教育、评价、预测和强制作用。地方立法功能关涉到中央立法功能的实现。

关键词：地方立法；立法程序；地方性法规；规范功能；社会功能

证明责任泛化理论批判

——以“物”之争议的举证证明为中心

胡学军

摘要：民事案件中任何生活事实模糊不清时都一律按证明责任裁判来加以处理，是实践中存在的一种“证明责任泛化”现象。疑难案件中“物的同一性”证明问题也被归为证明责任分配难题，就是这一倾向的典型表现。证明责任并非解决事实“证明难”的理论，并非一切争点事实都附带证明责任分配问题。证明责任分配的对象仅为法律要件事实，而非笼统的“案件事实”，证明责任分配也无法为所有疑难事实问题的解决提供令人满意的答案。“物”之争议其实不存在证明责任分配问题，而只能通过具体举证责任机制，促进证据的供给来加以化解。

关键词：证明责任；要件事实；物的同一性；具体举证责任

债权让与限制特约效力释论

冉克平，吕斌

摘要：《民法典》第545条就债权让与限制特约的效力问题作出了规定，但在非金钱债权场合，该特约究竟应当具备何种效力仍未臻明确。依据债权性质的不同面向，债权让与限制特约具备两种截然不同的属性：一是作为受限债权的固有内容构成受限债权之可让与性的“内部控制基因”；二是作为一种独立于受限债权的契约构成预防债权人转让受限债权的“外部限制因素”。《民法典》第545条第1款第二项与第2款宜被解释为“构成要件——法律效果”的关系，相对于债权让与限制特约所欲限制之债权，该特约具有独立性。债权让与限制特约所具有的对抗恶意第三人的效力应包含两项内容：一是将受限债权的受领权限固定于让与人，二是固定债务的履行对象。为防止债务人获得额外的不当利益，债务人同意债权人转让受限债权之意思表示宜被解释为债务人对让与人不得转让债权之合同义务的免除。

关键词：债权让与限制特约；独立性；不得对抗善意第三人；比例原则；免除

德法兼修：新时代卓越法治人才培养的实践进路探索

梁平

摘要：新时代“德法兼修”卓越法治人才培养是中国特色社会主义法治道路的内在要求，是全面依法治国的迫切需求，是高校立德树人的使命使然，具有深刻的时代意蕴。当前，我国法学教育教学中存在着德育教育、话语体系、教育内容、能力塑造、育人格局等方面的现实困境，应当紧紧立足于中国法治这个根本，坚持立德树人、德法兼修，以“复合型、应用型、创新性”法治人才培养为目标，推进融合式的“厚德育”铸魂工程，建构“话语+现实”的法治教育资源，创新“法学+”复合型人才培养机制，探索“知识+体验”的特色实践教育，深化多维度协同机制，为全面推进依法治国培养大批高素质法治人才。

关键词：德法兼修；卓越法治人才；法学教育；新时代；法治

疫情防控中刑法规制的罪名竞合及法教义学分析

李晓明，沈颖尹

摘要：针对“新冠肺炎”疫情，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》和《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》先后颁布，包括《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，在具体适用中出现所涉及的相关罪名的冲突与竞合，以致造成司法认定、量刑公平上的一些难题。运用刑法竞合和法教义学的原理，尤其通过分析具体的法条关系，结合罪名竞合的具体分类，在原有包容关系或交叉关系“形式标准”的基础上，又推出了“法益被侵害的同一性和不法行为的包容性”的“实质标准”，较系统地阐述了“形式标准”与“实质标准”相结合的具体方法与应用，以利于司法实践中对法律的正确适用。同时指出了在处理罪名冲突时对个别情况的处理，以及选择法条竞合与想象竞合时的一些特殊矛盾解决。具体表现在两个方面：一是确定“法条竞合”时应考虑法益被侵犯及被包容的“程度”问题，以做到对“形式标准”与“实质标准”相结合的最大弥补；二是在选择“想象竞合”时也要严格按照“处理想象竞合的三种特殊情况要求”进行限制，以做到最大程度地兼顾国家刑罚权的正确使用与充分保护公民个人权利两者间的最终平衡。

关键词：疫情防控；刑法竞合；法条竞合；想象竞合；法教义学分析

我国少年观护制度体系构建探讨

——以日本为借鉴

林琳

摘要：将面临进入司法程序或者已经进入司法程序的未成年犯罪人从司法程序中分离出来，并为其提供保护处分和教育帮教的机会，是为实现流动未成年人平等保护创造条件，落实对涉罪未成年人的非犯罪化、非刑罚化和非监禁化，实现罪错未成年人复归社会的有效途径。正因如此，少年观护制度在现代少年司法中具有不可取代的重要地位。日本少年司法和观护制度已有百余年历史，在观护理念、程序、主体等方面都具有先进性，在充分借鉴其立法规定、相关原则和实践经验的基础上，我国未来构建和完善罪错未成年人观护制度时，应当首先确立观护原则，对该制度的要素进行清晰地界定，对与观护制度相关的核心权力进行科学合理地配置。

关键词：少年司法；观护制度；原则；法律体系；程序构建

论物权公示公信的法律结构

高永周

摘要：以可占有财产为客体的物权，占有公示乃物权之物的自然属性，登记系占有公示的替代方式。物权公示公信是法律对作为自然属性的物的公示予以规制的结果。以有权处分为前提的物权形式主义物权变动模式下物权变动公示是物权支配权的内在要求，亦是受让人的物权支配权的表现形式和实现基础，具有绝对的公信力；以“假”当“真”之物权公示的公信力则是“指导”无权处分情形下物权变动的理论根据，在该情形下同样存在物权变动公示。由此，该两种物权公示及其公信力居于不同层次，呈现出了明显的结构性特征。结合占有或登记的公示方式，占有公示的对象或内容是所有权，不论基于何种原因而占有；登记公示的对象或内容当以登记簿的记载为准。虽然物权公示公信指向的对象及其法律意义有别，但在产权保护及其经济效率上具有了一致性。

关键词：物权公示公信；物权变动；法律结构；交易成本；制度选择

集资诈骗罪“以非法占有为目的”要素的误识与匡正

——兼评《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件

具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款

王晓滨

摘要：长期以来，我国刑法理论通说与司法实务的观点将“以非法占有为目的”要素视为集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别，认为只要认定了行为人“以非法占有为目的”，集资诈骗罪的罪行即可分明。但是，人的目的是无法被外界直接感知的主观心理事实，倘若将目的要素视为集资诈骗罪成立之根本，恐怕会使集资诈骗罪的判断完全或基本建立在无法被证据证实的主观心理事实之上，因而极易导致集资诈骗罪认定的恣意性。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别应当在于侵害法益（实质违法）的不同，基于“使用诈骗方法非法集资”要素在推定集资诈骗罪违法性方面的重要作用，加之其具有客观性和可认知性的特征，理应以该要素为认定集资诈骗罪，以及区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。“以非法占有为目的”要素的作用则在于与客观构成要件要素共同推定集资诈骗罪的违法性。

关键词：以非法占有为目的；集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪；目的犯；刑事推定

顺序权与中国民法典

辜江南

摘要：自罗马法以来，顺序权是指债权人按照法律规范的顺序解决债权冲突而产生的权利，涵括优先权和担保权，本质上是优先受偿权，形成了解决顺序权冲突的罗马、法国、德国担保权模式和意大利模式。中国民法典应在继受已有顺序权理论的基础上，顺应社会变迁与发展，建构起新的以优先权模式为立法模式、由顺序权概念统摄、涵括担保权在内的优先权、将我国现有与新增的顺序权种类以债权重要性顺序为主、同一顺序、时间顺序和登记顺序为辅予以排序的顺序权冲突解决理论体系,以实现分配正义的功用。

关键词：法律规范的顺序；顺序权；优先权；优先受偿权；分配正义

宅基地使用权信托制度构建

吴迪，陈耀东

摘要：宅基地使用权制度改革虽然取得了一定成效，但现行宅基地使用权放活流转依然困难重重。为深化农村宅基地使用权制度改革，引入宅基地使用权信托制度也许是一条可行之路。宅基地使用权信托制度可以突破宅基地流转主体的限制，向农村集体经济组织以外的主体流转，提高宅基地使用权的利用价值并推进宅基地集约化经营。宅基地使用权信托制度框架可以如此设计：明确委托人的主体界定，细化和完善受托人的治理结构，坚持受益人的“自益性”以及在宅基地信托财产的物权变更上，以形式转移代替实质转移，并依法进行宅基地信托登记。

关键词：宅基地流转；类所有权；三权分置；信托；宅基地使用权

“文字可能的含义”：扩张解释与类推解释界分范式研究

——基于德日比较视角展开

任跃进

摘要：扩张解释允许说为日本学界通说，但德国自萨维尼以来通说中一直否定扩张解释，仅以“文字可能的含义”作为刑法解释的边界，而日本部分学者认为“文字可能的含义”是扩张解释与类推解释界限。类推解释是相对的法律续造，类推适用是绝对的法律续造，类比则是认识事物的方式。借鉴并综合德日理论肯定扩张解释，建构多元阶层化的“文字可能的含义”标准范式，可厘清扩张解释与类推解释的界限。在解释以前的争论或论证“游戏装备”一般情况下属于盗窃对象“财物”“可能的含义”时，运用阶层化的解释范式都将颇具实益。

关键词：文字可能的含义；扩张解释；类推解释；游戏装备；虚拟财产

科技定位侦查与隐私权的层级保护

——以美国Carpenter案为视角

王仲羊

摘要：以手机定位为代表的科技定位侦查在提升侦查效益的同时，也诱发了侵犯隐私的数据危机，并引起了隐私权、第三方机构数据控制权与刑事侦查权之间的利益博弈。对此，美国Carpenter案作为隐私权层级化保护的标杆式案例，判定公民对手机基站定位信息享有隐私合理期待。该案不仅在侦查调取阶段重塑了隐私权的判断标准，还在侦查分析阶段凸显了隐私利益的层级化特征，进而引发了程序控制的重点由信息收集环节向信息分析环节的转移。相比之下，我国隐私权保护呈现统合性特征。有必要借鉴美国的经验，以侦查行为和信息特质为脉络，建立数据分级调取机制，创设“数据分析”侦查措施，赋予信息主体各项数据权利，改造技术侦查中的监控条款，形成“调取—分析—监控”的梯级诉讼程序，以实现隐私权的层级化保护。

关键词：科技定位侦查；隐私权；侦查调取；侦查分析；技术侦查

侵权纠纷夫妻共同债务认定的现实困境及其应对

包冰锋，訾培玉

摘要：法释〔2018〕2号的施行缓解了围绕夫妻共同债务认定问题的论争，但尚未实现债权人、举债人和其配偶的利益平衡。通过系统考察侵权纠纷领域夫妻共同债务认定的裁判案例可知，司法实践中出现了侵权之债是否属于夫妻共同债务认定体系观点对立、认定标准混乱、“为夫妻共同生活”证明责任分配不一等乱象。莫衷一是的学理观点又无法为实践问题提供有效支撑和应然路径指引。为推动《民法典》第1064条统一适用及完善，应将侵权之债纳入夫妻共同债务认定体系。接下来，以“共债合意”和侵权行为发生于从事“为夫妻共同生活”基础活动过程中的标准认定夫妻共同债务。为保障被侵权人正当权益，应将夫妻一方的侵权行为推定系“为夫妻共同生活”，据此认定侵权之债为夫妻共同债务。

关键词：侵权纠纷；请求权基础；为夫妻共同生活；共债共签；证明责任

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