《澳門法學》2021年第1期（總第45期）要目

【名家特約】1.民法典“綠色規則”的理解與適用呂忠梅（1）2.《刑法修正案（十一）》宏觀問題要論趙秉志、袁彬（18）3.中國百年民法典編纂論王立民（46）【論文】4.中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架構宋英輝、孫若塵（74）5.國際法視域下反恐與人道主義衝突問題探析張俊（90）6.非法利用資訊網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正秦宗川（109）7.淺析德國表見證明理論及其在醫療訴訟舉證責任分配中的應用張琪(123)【港澳法制研究】8.賭債及其追討：一個比較法的考察王長斌(133)9.橫琴粵澳深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究賀曉翊(147)10.香港立法會動議辯論權研究——從動議辯論權的行使看香港行政與立法的關係付婧(166)

【名家特約】

1.民法典“綠色規則”的理解與適用

作者：呂忠梅（清華大學法學院）

內容提要：中國民法典在世界上首次規定“綠色原則”並在物權編、合同編、侵權責任編用30多個條文建立了“綠色規則”體系，回應生態環境問題對經濟社會生活帶來的巨大挑戰，滿足人民群眾對更加美好環境的嚮往。民法典在傳統民事主體的“經濟人”假設之上又塗抹上一層“生態理性”，為民法典確立了新的人性標準；為民事活動確立“綠色”規範，為直接從源頭上控制環境污染和破壞活動提供了民法依據；也對民法典綠色規則進行既尊重民法邏輯、又體現生態規律的解釋以及民法典與環境資源保護的法律制度的有效銜接提出了新挑戰。

關鍵字：民法典；綠色規則體系；生態理性；生態保護功能

2.《刑法修正案（十一）》宏觀問題要論

作者：趙秉志、袁彬（北京師範大學刑事法律科學研究院）

內容提要：《刑法修正案（十一）》基於回應重大社會關切、促進刑法國際合作、加強刑法與民法暨行政法銜接、貫徹中央政策要求，歷經長期調研、廣泛徵求社會意見、三次立法審議並表決通過，進行了未成年人刑法、安全刑法、金融刑法、知識產權刑法、民生刑法、衛生刑法、環境刑法等九個方面的重要修正，新增了十餘個罪名。《刑法修正案（十一）》的修法體現出明顯的統一性、實用性、創新性和審慎性，但在修法導向、修法內容、修法維度、修法技術和修法程式上也存在一定的不足，需要進一步完善。

關鍵字：《刑法修正案（十一）》；修法背景；主要特點；修法缺憾

3.中國百年民法典編纂論

作者：王立民（華東政法大學）

內容提要：中國有百年民法典編纂的歷程。其中，既編纂過民法典草案，也有正式民法典。《大清民律草案》開啟了這一歷程，《民國民律草案》接續了這一歷程，《中華民國民法》是中國第一部正式民法典，《中華人民共和國民法典》則是最為輝煌的民法典編纂成就。從中國百年民法典編纂歷程中，還可以得到一些啟示，其中主要是：中國百年民法與編纂歷程中蘊含了多代國人的不懈努力；在中國百年民法典編纂歷程中，受到《德國民法典》的影響最大；《中華人民共和國民法典》頒佈後，還有許多後續工作要做等等。

關鍵字：百年中國；近當代民法典；近當代法制史；新中國民法典

【論文】

4.中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架構

作者：宋英輝、孫若塵（北京師範大學刑事法律科學研究院）

內容提要：隨著《預防未成年人犯罪法》2020年修訂以及《刑法修正案（十一）》的通過，中國內地未成年人罪錯行為分級干預措施，形成了依託不同的年齡，以觸法行為幅度輕重為評判因素，以強制性不同的干預措施為幫教手段，初步建立了內地未成年人罪錯行為分級干預體系。過往不良行為、嚴重不良行為及承擔刑事責任的範圍和界限有了不同程度的更迭，干預措施中的收容教養、工讀學校也以新的面貌呈現；民意、學界對於分級干預體系的正當性基礎、措施層級規範及刑事責任年齡等建議，在本次修法過程中得到不同程度的回應；干預體系呈現出頂層設計與基層經驗相結合、實行綜合治理的特點，形成了內地頗具特色的未成年人罪錯行為干預體系的基本架構。由於一些制度屬於全新設計，其運行中能否順暢銜接，配套措施是否具備，與原有制度以及實務做法能否良好對接，仍有待實踐檢驗與觀察。

關鍵字：分級干預；罪錯行為；預防未成年人犯罪法；刑事責任年齡

5.國際法視域下反恐與人道主義衝突問題探析

作者：張俊（四川警察學院）

內容提要：國際法中，反恐與人道主義規則互動之張力產生大量學術富礦，長期以來，理論和實務界普遍擔憂，前者被錯誤適用而使後者所保護之“人道主義援助”遭逢犯罪化處遇，該問題折射於聯合國安理會2019（2462）號、2019（2482）號決議中，但仍浸染於法律、事實迷霧。妥適解決該問題對人道主義組織及其竭力給予援助者、面臨不同且可能相互衝突義務權衡困擾之國家，均具有重大實際意義，但迄今為止的許多學理分析、解決方案均存在疏漏，未從兩種法律制度之細節對其予以審視。鑒於安理會並未表示將在其全球反恐決議中列入人道主義援助豁免條款，法律義務衝突問題難以忽視。通過梳理國際法中反恐與人道主義兩種規則之主要特點、近年來恐怖主義威脅性質演變，兩者在“武裝衝突一方可能被認定為恐怖主義組織及其有關行為”適用上存在衝突。目前，國際人道主義法對人道主義、特定醫療和活動之保護的同時，條約和安理會決議等反恐規則可能將這其中的某些定罪，各國執行相關規則實踐中亦存在眾多法律和實際困難。辨析兩種規則某些要素之衝突並審視國際法之回應，完善不同層面規則之豁免條款體系當屬調和衝突之可行方案。

關鍵字：國際人道主義法；反恐法；豁免條款；人道主義援助；義務衝突

6.非法利用資訊網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正

作者：秦宗川（西南政法大學）

內容提要：非法利用資訊網絡罪的司法認定呈現出“寬進窄出”、認定量地域差異大、逐年上升等特徵。其司法適用中存在規制行為類型理解有局限、“違法犯罪”認定過於寬泛、部分罪量事實輕描淡寫、“此罪彼罪”的區分標準不統一的問題，使該罪面臨被輕易且過度適用而成為新的“口袋罪”以及定罪量刑上失准失衡的風險。對此，一方面應當增強該罪規範上的合理解讀：一是該罪規制的行為包括相應犯罪預備行為的正犯化、相應幫助行為的正犯化以及一類新增犯罪共三類；二是對該罪“違法犯罪”罪狀的理解應堅持限縮解釋立場，切實按照罪刑法定原則將其限定在已經構成犯罪或者“可構成犯罪的違法行為”的範圍內；三是但凡出現犯罪競合時，均應以更嚴重犯罪定罪處罰。另一方面，應當為該罪的司法限縮適用提供有力制度保障，最高司法機關應當對既有相關司法解釋予以合理整合清理並進一步發佈指導性案例。

關鍵字：非法利用資訊網絡罪；司法適用；口袋罪；限縮解釋

7.淺析德國表見證明理論及其在醫療訴訟舉證責任分配中的應用

作者：張琪（澳門大學）

內容提要：表見證明作為大陸法系國家重要的證據制度，在解決一些特殊的侵權糾紛中，可以減輕舉證責任，強化法官心證，起到重要作用。德國，是表見證明理論發源之所在。分析瞭解德國表見證明理論的內涵，結合案例經典案例淺析德國表見證明理論在損害糾紛，特別是醫療損害糾紛舉證責任分配中的應用，可以帶來啟發。

關鍵字：表見證明；舉證責任分配；醫療損害糾紛

【港澳法制研究】

8.賭債及其追討：一個比較法的考察

作者：王長斌（澳門理工學院博彩旅遊教學及研究中心）

內容提要：直到二十世紀後半葉之前，世界各國政府一般不對賭債提供保護，但採取的方式稍有不同。英美法系國家允許賭輸的人起訴收回損失，意圖使賭債處於不確定狀態，降低人們參與賭博的積極性。而大陸法系國家不允許起訴收回損失，意圖使人們意識到參與賭博所帶來的財產損失的風險。但是，隨著合法商業博彩的興起，不少司法管轄區已把拖欠博彩信貸認定為法定債務。在澳門，第5/2004號法律通過之後，因娛樂場博彩信貸而發生的賭債被視為法定債務，之前因參與合法博彩而發生的賭債被視為自然債務。對於法定債務，大多數地區，包括澳門，允許以民事訴訟方式追討，少數地方，例如美國內華達州，把蓄意不償還博彩信貸視為詐騙行為，允許以刑事方式追討。

關鍵字：賭場信貸；私人賭博；碼紙；安娜法令；羅馬法

9.橫琴粵澳深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究

作者：賀曉翊（廣東省珠海市中級人民法院）

內容提要：橫琴毗鄰澳門，僅一水之隔，它是澳門參與粵港澳大灣區建設、融入國家發展的第一站。2020年10月14日，習近平總書記在深圳經濟特區建立40周年慶祝大會上的講話中提出要“加快橫琴粵澳深度合作區”建設。由於橫琴粵澳深度合作區將由粵澳雙方共商共建共管，打造與國際規則高度銜接的營商環境，助力澳門經濟適度多元發展。由於內地與澳門特別行政區分屬兩個不同的獨立法域，澳門是享有高度自治的特別行政區，它享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，粵澳缺乏共同的最高司法機關統一法律適用，這將是橫琴粵澳深度合作區建設中面臨的挑戰和障礙。本文梳理分析橫琴粵澳深度合作區建設中凸顯的跨境民商事法律問題，為加快橫琴粵澳深度合作區民商法律制度的融合、貫通和銜接提出建議和對策，以保障橫琴粵澳深度合作區建設的順利推進。

關鍵字：橫琴粵澳深度合作區；法律適用；管轄權衝突；判決的承認與執行

10.香港立法會動議辯論權研究

——從動議辯論權的行使看香港行政與立法的關係

作者：付婧（中南財經政法大學法學院）

內容提要：動議辯論權是香港特別行政區基本法規定的立法機關的一項重要職權。本文基於香港特別行政區行政與立法的關係的變遷背景，立法職能不再成為香港立法會活動的中心，立法會在民意正當性補強的情況下，將會更積極地行使香港基本法課予的監督權，比如積極行使質詢、動議辯論、委員會調查權等。通過觀察香港立法會動議辯論權的規限與運行現狀，發現動議辯論權的法律界限尚不清晰，議會特權原則與尊重國家機構之間的平衡仍需考慮；同時基於黨派、界別、議題三個因素對立法會動議辯論權的行使進行實證研究，發現功能界別議員整體表現不如直選議員，但功能界別具有政黨背景的議員仍積極履行監督政府的責任，打破了功能界別基於“親工商”背景而代表“部門利益”的傳統認知；基本法附件二規定的分組點票在否決議案中的功能已經超越制衡民粹的原初設定，能同時為功能界別和直選議席所使用，前述因素共同構築了香港立法會議員動議辯論權的特色與啟示。

關鍵字：香港立法會；議事規則；動議辯論權；功能界別；分組點票