《法学评论》2021年第3期要目

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【习近平法治思想研究】

1.法治中国建设六人谈

作者：韩大元、周叶中、焦洪昌、朱福惠、王锴、刘怡达（中国人民大学法学院，武汉大学法学院，中国政法大学，山东大学（威海）法学院，北京航空航天大学法学院，湖南大学法学院）

内容提要：2020年11月16日至17日，中央全面依法治国工作会议正式提出“习近平法治思想”，为当前全面推进依法治国、全面推进中国特色社会主义法治体系建设提供了根本遵循与行动指南。宪法是国家根本大法，依法治国首先是依宪治国。党的十八大以来，加强宪法实施、维护宪法权威，始终是党和国家的明确主张，也得到了全社会各方面的坚定支持与热烈拥护。关于宪法的思想是习近平法治思想的重要组成部分。在深入学习与阐释习近平法治思想的过程中，加强对于宪法理论、宪法制度的进一步研究，是非常关键、非常必要的，中国法学会宪法学研究会对此高度重视。本期《法学评论》组织并邀请了宪法学界诸位知名学者，从专业的、学理的角度，就如何正确理解与把握习近平法治思想，提出了相关见解，希望借此为全面依法治国战略的深入推进注入坚实而鲜活的理论力量。 

【本期特稿】

2.知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用

作者：吴汉东（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：中国已在立法层面完成知识产权惩罚性赔偿的制度构建。该项责任形式适用于平等民事主体之间，是补偿性赔偿之外的额外赔偿，基于受害人赔偿主张的请求权而发生，因此可以归类于民事责任范畴。惩罚性赔偿具备损害赔偿制度的一般规范功能,但各功能的地位及其作用有所不同，其中惩罚是为核心功能，补偿作为基础功能，遏制视作目标功能。在知识产权领域，惩罚性赔偿责任可与其他民事责任合并适用，在多种法律责任重合情形下优先适用，并在与法定赔偿责任聚合时选择适用。在司法实践中，知识产权惩罚性赔偿责任的适用，须秉持审慎谦抑原则（适用范围的必要性）、过罚相当原则（处罚力度的适当性）和司法定价原则（裁判标准的合理性）。在司法裁判过程中，须把握惩罚性赔偿责任的构成要件，即以故意、恶意为表征的主观要件，以情节严重为要义的行为要件；同时正确运用惩罚性赔偿数额的计算规则，解决计算基数和确定倍比两大问题。 

关键词：惩罚性赔偿；立法选择；制度功能；司法适用

3.仲裁案外人权益的程序保障与救济机制

作者：张卫平（天津大学法学院）

内容提要：设立仲裁第三人参加制度以及第三人撤销仲裁裁决制度被认为是对仲裁案外人权益进行程序保障与救济的有效措施。这种观点并未意识到案外人权益的程序保障和救济与仲裁裁决效力的相对性原则、纠纷相对性解决原则以及仲裁特性的内在联系。从这一联系出发，既没有必要像民事诉讼那样设立第三人参加制度，也没有必要设立第三人撤销生效裁判之诉制度。上述观点的产生源于人们对案外人与仲裁裁决利害关系的模糊认识、对仲裁裁决效力的误读。基于仲裁的特性、纠纷解决相对性原则和仲裁裁决效力相对性原则，仲裁裁决效力相对性是对仲裁案外人权益最好的程序保障与救济机制。仲裁裁决通常不存在仲裁裁决效力扩张的情形，因此也没有必要设立一般化的仲裁第三人参加制度以及第三人撤销仲裁裁决制度。 

关键词：仲裁裁决；仲裁案外人；仲裁第三人；仲裁裁决相对性；既判力

4.执法权下沉到底的法律回应

作者：叶必丰（上海交通大学法学院）

内容提要：执法权下沉到底的法律性质为事权的纵向再配置。这一旨在加强基层治理和强化政府统一领导的改革，符合组织法的规定，却穿透了行为法上“县级以上”执法的下限，形成了乡级政府执法权在组织法和行为法上的矛盾。这一矛盾的原因在于行为法制定上的部门主义倾向。法治必须统一，该矛盾必须通过改革或修法的方式加以解决。执法权下沉到底的改革在程序上于法有据，但基于改革的内容系事权的纵向配置，受法律保留原则约束，修法的任务难以由规章实现，而只能由全国人大修改法律完成。建议法律应根据宪法和组织法的规定原则上由各级人民政府统一负责实施，并且由其根据实际情况和一级事权原则确定有管辖权的行政机关，从而实现政府的统一领导。 

关键词：基层治理；综合执法；事权的纵向配置；政府统一领导；法治

【专论与争鸣】

5.论公司/组织法上的类型转换

作者：蒋大兴（北京大学法学院）

内容提要：长期以来，公司法上的组织变更没有被特别重视，法律有关合并分立及类型变更的条文简略，公司法上的组织类型转换形式单一、转换领域有限——立法仅认可有限公司与股份公司之间的双向变更，并未明确认同分公司、无限责任企业，甚至非企业法人与公司形态之间的转换。这是一种十分封闭的立法结构，未能将全部企业法以及组织法融通规整。事实上，基于政治改革的原因，政治实体与公司之间存在类型转换的可能；非营利组织甚至非法人企业与公司之间亦均存在转换可能。因此，应坚持“融通主义”的公司法改革观，为不同类型公司/组织的转换提供自由空间，以确保投资人营业自由权的实现。在公司法内部，现行立法关于公司组织类型转换的安排还存在重合并分立、轻类型变更的缺陷，立法未能区分不同公司/组织类型转换所遭遇的“利益平衡问题的特殊性”，无论是对股东权益保护，还是对债权人利益的保护，均存在明显不足。因此,在规制哲学上，对公司/组织类型转换应采“一步法”的“直接变更”规制模式，不应采“注销+新设”的“两步法”规制模式。这不仅是基于对组织变动效率的追求，还涉及对债权人是否需要豁免清算及注销程序，以及对股东权益如何换算承继的考量。

关键词：公司；类型转换；变更；公司法；融通性

6.股东会中心主义抑或董事会中心主义?

——公司治理模式的界定、评判与选择

作者：赵旭东（中国政法大学）

内容提要：采股东会中心主义还是董事会中心主义是公司治理研究与公司法制度设计必须作出的理论回应和立法选择。中外公司法学理对于股东会中心主义和董事会中心主义的界定有终极目标论、代理关系论、“最终决定权”和“权力独立”标准、剩余权力归属标准等多种理解和主张。公司治理中心的界定应以公司主要的经营者事项和经营者权力、而非以所有者事项和所有者权力的分配为根据。世界各国的公司治理模式经历了从股东会中心到董事会中心、甚至再到经理层中心的交错发展，中国的公司治理模式呈现为法定董事会中心主义与某些公司事实上的经理层中心主义或控股股东中心主义的特殊状态。不同公司治理模式各有所长，各有其短，没有尽善尽美的最佳治理模式。《公司法》修订改革和公司治理模式优化选择的使命不是对其进行“二选一”或“多选一”的排他性选择，而应在肯定和设计多种治理模式的基础上，赋予治理模式规范以法律的任意性，允许公司当事人根据自身需求和不同情况自主选择。 

关键词：公司治理；治理模式；股东会中心；董事会中心；《公司法》修订

7.“资本显著不足”的适用与研判：理论、实证与规则

作者：朱慈蕴、梁泽宇（清华大学法学院）

内容提要：“资本显著不足”是揭开公司面纱制度的重要因素，其法理基础包括公司特权理论、公司基础形式理论、市场行为理论、负外部性理论和公共政策目标理论。实证研究表明，在自愿之债中，“资本显著不足”通常不会作为唯一因素而揭开公司面纱，仅在特定情形下才可能单独适用。一人公司通常就属于特定情形，司法实践中揭开率很高，甚至是以“资本显著不足”为主要适用要件。非自愿之债引发的揭开公司面纱之诉较为罕见，关键原因是非自愿债权人对侵权公司了解甚少，而在被侵权之后发现公司的人格被滥用与否的事实，难度很大。因此，实证数据鲜有非自愿债权人成功地揭开了公司面纱。本文旨在讨论“资本显著不足”这一要件到底在揭开公司面纱的案件中的影响几何，应当如何定义“资本显著不足”，以及其在自愿之债与非自愿之债中作用是否不同，等等。最终厘清理论上和实践中对“资本显著不足”的诸多认识，为司法实践提供一种裁判路径。 

关键词：“资本显著不足”；公共政策目标理论；非自愿债权人；汉德公式

8.公共卫生领域算法治理的实现途径及法律保障

作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：政府向第三方机构下放评审权，标志着医院分级管理工作从基于既定规则的等级评审向基于统计回归的专家排序转变，但单纯的患者声誉参考显然无助于重大公共卫生事件中风险评估先行的监管实践。数字抗疫的稳步推进，或将疫情防控常态化时人们对算法治理的主观想象变为现实，其合法性取决于“升格推演”的指标求解方式能在多大程度上缓解监管资源稀缺并避免道德危机。可解释性的法律要求、规范续造的边界限制，框定了机器学习模型“生成式”构架的仿生路径以及由排序算法向聚类和分类算法递变的必然趋势。公共卫生领域算法治理的实现，还需以消除行业数据共享限制的宏观政策、消解编译偏差的中观价值谱系、消弭算法歧视的微观条例规章作为法律保障。 

关键词：算法治理；人工智能；分级评审；风险评估；法律保障

9.破产法与反垄断法的异化与共生

作者：张钦昱（中国政法大学破产法与企业重组研究中心）

内容提要：破产法实现破产财团价值最大化的效率目标与反垄断法的公平竞争秩序维护目标存在龃龉，破产法的集体清偿框架与反垄断法厌恶组织财产的聚集状态有所罅隙，破产法的预算软约束机制与反垄断法的竞争政策优先存在冲突。在不考虑“诺艾尔—潘宁顿规则”的例外情形下，适用“主管机关—行为绩效—影响范围—作用后果”的分析框架，可分析得出反垄断法适用破产程序。在破产法中融入垄断行为的禁止规定，可协调两部法律适用的紧张关系。当破产法与反垄断法的法益发生冲突时，以破产抗辩构成要件的历史沿革为例，立法愈发偏向社会公共利益。破产抗辩制度应当体现反垄断法的立法宗旨，淡化破产法因素。运用“信任—核实”准则可判断出国家对危困企业援助的合法性，应当从适用范围、救助形式、考量因素、竞争损害四个维度控制危困企业的国家援助。 

关键词：垄断协议；国家援助；经营者集中；破产抗辩；破产

【热点透视】

10.区块链信任危机及其法律治理

作者：李佳伦（北京大学新媒体研究院）

内容提要：区块链技术的创新为众多领域的繁荣带来了驱动力。与新技术和新应用并行的是新思维和新治理。尽管区块链技术具有去中心化、自由灵活、传输便捷、成本低、效率高、可存证等不胜枚举的优势，但是对技术支持下的信任机制保有合理怀疑，不断完善区块链的治理是必要的。面对区块链治理的难题，应当转变传统严厉监管的治理理念，明确对“去中心化”的驯化是历史的必然趋势同时分辨真伪危机，处理好区块链技术对法律技术、法律范式的冲击，建构完备的区块链服务提供者责任制度。 

关键词：区块链；互联网治理；信任；去中心化；区块链服务提供者责任

11.论我国食品安全领域的行刑衔接制度

作者：杨寅（上海政法学院）

内容提要：食品安全规制主要有行政处罚和刑事处罚两种手段，两者的衔接直接影响食品安全的治理效果。从2000年发展至今，我国食品安全领域行刑衔接制度框架已基本建成，当前的问题主要是立法的协同化不足，证据认定标准和移送协调程序等也存在一定缺漏，造成食品安全监管部门和刑事司法机关在具体执行中存在障碍。为实现食品安全领域行刑衔接制度的高效、公正运行，加强对食品安全违法犯罪行为的惩戒力度，应在完善食品安全行刑衔接基础性法律的前提下，明确证据认定标准和移送协调程序并建立相关的保障制度。 

关键词：食品安全；行刑衔接；行政执法；刑事司法

【立法研究】

12.中国公共卫生统合式立法的法理与策略

作者：任颖（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：统合式立法是有效解决公共卫生立法碎片化及法律冲突问题，弥补公共卫生立法短板与不足的基本路径。中国公共卫生立法遵循国内外公共卫生法理内含的客观规律，以人民生命安全与公共健康保障为价值追求，以公共卫生法律法规衔接协调为战略重心。在统合式立法的整体主义法理逻辑下，优化中国公共卫生治理的法治结构，应以公共卫生基本法统领新发传染病与再发传染病防治二重原则的确立，以健康影响评价制度与应急管理程序设置统合公共卫生应急法治建设，以准用性规则推动公共卫生立法与民法典的有效衔接，形成推动公共卫生立法体系化发展的立体结构，为人民的生命安全、健康和美好未来保驾护航。 

关键词：公共卫生；统合式立法；法治；法理基础；策略

13.新型权利入民法典对刑法犯罪评价的影响

作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院、中国政法大学司法改革研究中心）

内容提要：为适应时代发展以及应对因民事立法阙如而引发的权利失范现象，民法典编纂增加了个人信息权、虚拟财产权等新型权利，实现了新型权利的法定化。权利保护是民法和刑法共同的中心话语，对新型权利入民法典之法现象，不能仅从民法的角度加以认识，还应当从整体法秩序视角审视其对刑法犯罪评价的影响。刑法应正确认识新型权利从失范到规范的整体法效应，并顺势完成从民法新型权利保护到刑法犯罪评价的话语转换：在法教义层面，以新型权利为参照甄别值得刑法保护的新型法益，实现法益保护范围的有序扩张；在法规范层面，以新型规范为支撑还原犯罪双重违法性判断，确保刑事犯罪圈的合理收缩；在法秩序层面，以整体法秩序为基础重释刑法保障法原理，妥善安置民法与刑法的体系位置。 

关键词：民法典编纂；新型权利；新型法益；整体法秩序；刑法保障法

【生态文明与环境法治】

14.我国环保立法行政罚款制度之发展与反思

——以新《固体废物污染环境防治法》为例的分析

作者：吴卫星（南京大学法学院）

内容提要：2020年修订的《固体废物污染环境防治法》关于行政罚款制度的规定典型地反映了我国环保立法的新发展，这种新发展集中体现于罚款设定方式的多样化、罚款额度的巨额化、罚款双罚制适用范围的扩大化这三个方面。透过这些规定可以看出我国环保立法存在以威慑为基础的重罚主义倾向，环保罚款双罚制适用范围的扩大意在刺破公司面纱、落实处罚到个人的要求，有利于提高威慑的精准性。但是，一味追求处罚的严厉性而不提高处罚概率（确定性）会带来执法公平、寻租和规制俘虏以及威慑与激励失衡等问题。对单位违法适用罚款双罚制，要注意其适用条件和界限，根据环境违法行为侵害法益的严重性、单位的具体类型、单位成员的主观过错等情况予以考量和确定。 

关键词：新《固废法》；罚款设定方式；威慑；双罚制；刺破公司面纱

【涉外法治】

15.论国际投资仲裁中的先例援引及缔约国的干预和引导

作者：刘笋（华南师范大学法学院）

内容提要：先例在国际投资仲裁中扮演着重要角色。尽管先例在国际法上不具有法律约束力，但鉴于国际投资条约内容的抽象性、国际投资法领域的习惯国际法和一般法律原则数量稀缺且内容模糊等因素，广泛援引先例成为仲裁庭解释投资条约中的普遍现象，这一现象决定了对投资条约内容的理解离不开对先例的关注和解析。先例援引对于当前国际投资法的发展完善发挥着重要的作用，但过程中存在着简单援引、盲目跟随、随意挑选等多种乱象。缔约国为维护自身权利和保障国际投资条约解释符合缔约真实意图，必须主动采取多种方式进行干预和引导，为缔约国与仲裁庭分权解释和发展国际投资法创造良好条件。 

关键词：国际投资仲裁；先例援引；投资条约；缔约国干预与引导

【法史研究】

16.传统法中“王”的话语分析

作者：钟盛（武汉大学法学院）

内容提要：“王”是中国早期政治共同体的构建过程中出现的一个重要政治符号。它来源于军事征伐，并在早期国家的形成过程中演变为指称最高统治权位的语汇。“王”同时也是一个话语单位，它将宗法、神权、德命和治权诸要素整合于一体，其话语的实质，就是对统治权位正当性的建构，反映出人们对国家最高统治权位的认知。“王”话语决定了中国古代政治权力中的叙事主题，塑造了古代国家政权中的权力位阶，支配了权力运行的基本规则，并对传统法的创制、运行、变更以及适用产生深刻影响。 

关键词：“王”话语；话语建构；统治权位；互文性

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