《中国政法大学学报》2021年第4期要目

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《中国政法大学学报》2021年

第4期

【习近平法治思想专栏】

1.习近平生态文明法治理论指引下的生态法治原则于文轩（5）
【法治文化】2.我国法学优秀成果的分布规律及对法学研究的影响——以教育部高等学校科学研究优秀成果奖（法学）获奖数据为对象
杜学亮（14）
3.清代共同犯罪首从认定中的疑罪处理——以监候待质为中心申 巍（29）

【热点聚焦】破产法修订专题

4.金融机构破产综合立法的体系研究王斐民（41）
5.小企业重整程序该如何嵌入中国的破产法律体系齐砺杰（56）
6.企业集团破产程序的选择方案——从价值分歧到利益结构赵天书（82）
7.“市场主体友好型”破产法：理论反思与制度建构——兼论中国破产法的修改王佐发（94）
8.“营业”的破产法意义——兼论对我国《企业破产法》的完善建议马 哲（113）
9.论重整程序中自行管理债务人的权限与监督包丁裕睿（130）
10.破产法视野下的企业经营者保证：经济解释与立法进路蔡嘉炜（155）
11.债权人选任管理人与中国破产法的演进张旭东（182）
12.重整计划终止后债权清偿的效力分析——以《企业破产法》第93条的修改为视角韩 荣（199）

13.个人破产程序中的管理人设置

杜若薇（211）

14.困境企业拯救的破产重整路径效率优化

池伟宏（223）

【私法前沿】

15.常态化数字抗疫时代的个人信息保护唐林垚（240）
16.司法文明建设下的民事庭审发言和辩论规则研究廖森林（251）

【公法视点】

17.刑事辩护法律援助制度再探讨——以《中华人民共和国法律援助法（草案）》为背景陈光中   褚晓囡（266）

【文学艺术】

18.“作者中心论”与“读者中心论”的中西碰撞——重访米勒与童庆炳的“文学终结论”之争舒 翔  赵 勇（278）
19.新时期党领导文艺事业发展的经验探析李彦姝（290）
【海外采英】20.论法国困境企业股东的义务 弗朗索瓦-西维尔·卢卡 著  种 林 译（298）

【习近平法治思想专栏】

1.习近平生态文明法治理论指引下的生态法治原则

【作者】于文轩（中国政法大学民商经济法学院）

【摘要】习近平法治思想的生态文明法治理论（以下简称习近平生态文明法治理论）是新时代生态文明法治建设的科学指南。生态法治原则的建构应符合习近平生态文明法治理论的内在要求。生态法治原则包括基于生态法治伦理观的生态优先原则、基于生态法治安全观的风险预防原则和基于生态法治整体观的综合治理原则。科学而完整的生态法治原则体系，有利于实现法治形式层面的法律之治和实质层面的良法善治，以法治保障生态文明建设，推动中国特色社会主义法治体系的健全与完善。

【关键词】习近平生态文明法治理论 生态文明 生态法治 原则体系

【法治文化】

2.我国法学优秀成果的分布规律及对法学研究的影响

——以教育部高等学校科学研究优秀成果奖（法学）获奖数据为对象

【作者】杜学亮（中国政法大学科研处）

【摘要】为了探讨法学优秀成果的分布规律及对法学研究的影响，本文以第一至第八届教育部高等学校科学研究优秀成果奖法学获奖数据为对象，详细分析了法学获奖成果在总体分布、奖项设置、文献来源、成果类型、获奖地区、获奖高校、获奖作者等各个方面的分布规律，体现了获奖成果的时代特征以及分布不平衡、高度集中等特点。新时代的法学研究在保持 原有传统的基础上，既要加强不同成果形式的强化与创新，又要加强中华传统法治文化史鉴价值研究以及与相关学科的交叉融合研究，推动法学研究量与质上新的突破，不断产出具有时代特色、代表时代水平的创新成果，为建设社会主义法治国家作出更大的贡献。

【关键词】法学研究　获奖成果　分布规律　发展影响

3.清代共同犯罪首从认定中的疑罪处理

——以监候待质为中心

【作者】申  巍（中国政法大学法学院、山西警察学院）

【摘要】共同犯罪首从认定的疑罪处理是值得关注的一个话题。清代监候待质制度主要解决的是共同犯罪事发在逃后现获人犯的定罪量刑问题。该制度初创之后，受主流理念和治术权衡的转变的影响，从乾隆至嘉道经历了自删除到重建的立法调整。其过程包括“拟罪监禁”、 分罪定限、整合条例与扩延主体四个阶段。调整后的监候待质制度为共同犯罪事发在逃后处理现获人犯的疑罪问题提供了系统规范的法律依据，但也存在难以根除的制度痼疾，呈现出顾此失彼的局面。因此，应当反向借鉴监候待质制度，消除传统“疑罪从有”的影响，彻底贯彻“疑罪从无”原则。

【关键词】共同犯罪  首从  疑罪  监候待质

【热点聚焦】破产法修订专题

4.金融机构破产综合立法的体系研究

【作者】王斐民（北方工业大学文法学院）

【摘要】修订《企业破产法》应当考虑其与金融法的衔接。目前在《企业破产法》中增设专章规定金融机构破产的时机还不成熟。未来的金融机构风险处置程序应当以制定《金融稳定法》为引领而非以《企业破产法》为主导 ；危机金融机构风险处置以监管程序为主导而非以司法破产程序主导。目前亟需完善《企业破产法》第 134 条、113 条的规定，以建立金融法和《企业破产法》在金融机构风险处置、破产清偿顺位上的协同性。在修订《企业破产法》时应增设终止净额结算条款，以便利金融衍生品市场的健康稳定发展。

【关键词】金融机构破产 金融稳定 破产财产清偿顺位 终止净额结算

5.小企业重整程序该如何嵌入中国的破产法律体系

【作者】齐砺杰（深圳大学法学院）

【摘要】2019 年美国《小规模经营重整法》破产重整改革最终带来的，与其说是一种企业重整程序，不如说是一种个人重整程序。其关键技术都是建立在个人破产制度基础之上的，因此，无法直接嵌入中国现行的企业破产法律体系之中。本文深入分析了美国《破产法典》第11章历次改革的具体情况、《小规模经营重整法》改革的技术核心（尤其强裁规则中以“可支配收入” 测试替代“绝对优先原则”），以及中国企业破产法律体系的特征（非 DIP 为原则与没有“可支配 收入”测试）等问题之后，认为如果要在中国引入《小规模经营重整法》式的小企业重整程序， 其嵌入进程不可能一蹴而就，须分步实施 ：首先在修订《企业破产法》时，加入重整快速通道或简易程序 ；其次在全国范围推行个人破产制度 ；第三步才是建立小规模经营的特殊重整程序。

【关键词】破产重整  强裁规则  个人破产  DIP  绝对优先

6.企业集团破产程序的选择方案

——从价值分歧到利益结构

【作者】赵天书（中国政法大学中欧法学院）

【摘要】最高人民法院2018下发《全国破产法院审判工作纪要》要求企业集团破产的审理工作要审慎选择实质合并，但并未给出兼顾债权人公平保护和破产效率的替代性解决方案， 实践中存在程序选择的困局。企业集团破产有4种可替代性程序，分别是实质合并、程序合并、程序集中与程序协调。对这些制度进行比较分析，建立一种适合我国企业集团破产重整的程序选择理论变得尤为迫切。企业集团进入破产程序之后的利益结构，为解决这一问题提供了一个好的视角，不同的利益结构下需要关照的破产法价值各有差异，由此出发可以建构一个整全的制度选择框架。

【关键词】企业集团破产 实质合并 程序集中   程序合并 程序协调

7.“市场主体友好型”破产法：理论反思与制度建构

——兼论中国破产法的修改

【作者】王佐发（西南科技大学法学院）

【摘要】我国《企业破产法》的有效覆盖范围仅限于部分法人型企业，与市场经济健康运行对破产法律制度的需求不匹配。我国《企业破产法》的改革应该站在市场经济运行的高度，构建覆盖所有市场主体的现代破产法。从市场经济运行的角度，可以把市场主体的债务划分成营业债务、金融债务和消费债务三个类别，每一类别债务的危机救助遵循不同的制度逻辑。有效率的破产法应该根据不同类别债务的特点，以及不同法律组织形式的市场主体在资产结构、 债务结构、控制权结构上的特质，为不同的市场主体提供可供选择的债务危机救助制度。在以上基本理念的基础上，破产法还应该在具体规则设计上，把握好强制性规则与备用性规则的合 理配置，确保破产法为市场主体提供充分的制度菜单，让市场主体有权利在法律框架下选择适合自己的制度菜单，即制定市场主体友好型破产法。

【关键词】营业债务   金融债务   消费债务   市场主体   破产法

8.“营业”的破产法意义

——兼论对我国《企业破产法》的完善建议

【作者】马哲（澳门大学法学院）

【摘要】我国《企业破产法》多次使用“营业”概念，但无一般条款界定其含义，影响了规则的适用。根据商法一般理论，“营业”既指营业活动，也指营业结构，两相互动，使其整体价值通常高于各项元素价值的加总。这一特点在破产程序中表现为，营业的继续经营价值往往高于清算价值，整体变卖价值往往高于分拆变卖价值，因而清算过程中的营业整体转让和以营业为拯救对象的转让型重整日益受到破产理论和实务界的重视。两个机制的共性大于差异，核心都是作为整体的营业的转让，但当此交易以破产程序为背景时，又呼唤特殊的适用规则。我国商事一般性法律的缺失使破产法成为对“营业”及其转让做出基本规范的合适场所，在修订破产法时不妨进行这样的尝试。

【关键词】营业 整体 清算 转让型重整 营业转让

9.论重整程序中自行管理债务人的权限与监督

【作者】包丁裕睿（密歇根大学法学院）

【摘要】当前我国《企业破产法》规定了破产重整期间的债务人自行管理和管理人管理， 但未对债务人自行管理模式下自行管理债务人的权限和管理人的监管职责进行规定。美国破产法在“两权分离”的公司治理模式下，通过破产受托人或审查人的任命机制、债务人与债权人的博弈机制、“联邦托管人”的行政监督等多重监督机制对占有中的债务人进行监督。加拿大 破产法则主要通过托管人或监督人作为法院指派的人员监督占有中的债务人，并允许法院灵活调整其职权以确保债权人和法院获取及时且准确的信息。根据我国公司股权集中度较高、债务人申请重整程序比率高、债权人委员会职权较弱的特点，我国破产法应在债务人自行管理制度中平衡债务人“自行管理”和管理人“监管”，建立以管理人信息披露义务为核心的灵活监督机制。

【关键词】破产重整 债务人自行管理 公司治理 管理人 信息披露

10.破产法视野下的企业经营者保证：经济解释与立法进路

【作者】蔡嘉炜（清华大学法学院）

【摘要】企业经营者保证属于一种重要的信贷融资增信安排，其制度初衷在于缓释中小企业财务信息不对称问题并约束内部人的投机主义行为。然而，在当前以国有商业银行占据主导、国有和民营企业信贷融资市场二元化环境下，银行等信贷债权人基于节约信贷尽调成本等目的考虑，往往易于滥用此等经营者保证安排来“架空”有限责任原则，但这却会导致财务风险的过度转嫁，长期以往将使得企业经营者事前投资不足。在其制度成本显著超过其收益的情况下，“此时作为第二重有限责任的个人破产免责机制的引入”，替换为“引入作为“第二重有限责任”的个人破产免责机制，将有助于重新平衡其中的利益失衡关系，并促使银行做出负责任的信贷决策。为此，未来我国在个人破产免责规则设计上应秉持“宽严相济”立场，避免 反过来提升民营企业的信贷融资壁垒的同时，还有助于更好地帮助企业经营者缓冲商业下行风险，从而改善我国的营商环境。

【关键词】企业经营者保证 个人破产免责 营商环境 有限责任   融资难融资贵

11.债权人选任管理人与中国破产法的演进

【作者】张旭东（上海交通大学凯原法学院）

【摘要】世界银行营商环境评估报告虽把债权人选任管理人作为评价指标之一，但我国却缺乏对此模式的法解释学讨论。考虑到管理人的中立性、公正性，我国目前采取的是法院指定、债权人申请更换的管理人选任模式。破产程序中，公司投票权转移、债权人“诉权束” 的监督功能，以及债权受偿顺位原理可作为债权人选任管理人的理论基础。我国破产法若采这 一模式，应注意债权人会议人合性的产生时间节点，以及管理人履职中立性的维持。制度设计上，清算程序中可采法院选任、债权人会议决定的模式 ；预重整、重整与和解程序中，可采债权人与债务人的董事、监事等高级管理人员协商推荐，债权人会议最终任命的方式。

【关键词】破产管理人   债权人会议   选任模式    营商环境

12.重整计划终止后债权清偿的效力分析

  ——以《企业破产法》第93条的修改为视角

【作者】韩 荣（暨南大学法学院）

【摘要】由于重整计划的自治性内涵及破产重整程序的复杂性，重整计划终止后债权清偿结果的多样性并非“仍然有效”的字面所能涵摄和解决，《企业破产法》第93条的规定不能给破产债权如何继续接受清偿以清晰有效的指导。未来需要对《企业破产法》第93条进行完善，在坚持“仍然有效”的原则之下，对担保债权和普通债权进行区分，合理设定担保债权人和普通债权人因执行重整计划所受的清偿往前与往后的效力，就受程序转换影响主体的救济措施方面，破产法可以根据破产程序的独特性进行特殊规定，对于共通性内容则可以援引立法模式参照适用其他部门法规定，通过效力设定和救济路径的双重完善实现破产重整转入破产清算过程中各方主体权益的衡平。

【关键词】破产重整  重整计划终止  担保债权  普通债权  清偿效力

13.个人破产程序中的管理人设置

【作者】杜若薇（北京理工大学法学院）

【摘要】个人破产缺位导致我国的破产制度是不完整的，总结过去十几年企业破产制度发展经验，管理人在破产程序中的重要作用已经得到充分认识。要充分发挥管理人在个人破产程序中的作用，需要对个人破产程序中的管理人进行合理的制度设计。综合考量我国破产司法实践，破产管理人法律地位和具体设置，个人破产执业可行性、官方破产管理人等问题，需 要法律规则给出符合现阶段我国个人破产制度运行的设计方案。

【关键词】个人破产 破产管理人 管理人个人执业 官方破产管理人

14.困境企业拯救的破产重整路径效率优化

【作者】池伟宏（北京天同[上海]律师事务所）

【摘要】通过破产重整制度依法、高效率地拯救困境企业，是利害关系人高度关注的问题。最高人民法院近几年的司法解释 / 文件已表明对重整效率的支持态度，但仍需根据实践经验在立法上确认和完善。提升破产重整效率的核心应当是消除各主体参与重整程序的疑虑与障碍，最终调动各主体实现重整成功的积极性。债务人自行管理的贯彻，及时处理不是重整必需的担保物，完善债权人程序参与权，同时充分保护新融资主体，有效保障预重整投资人是未来立法应当指向的目标。

【关键词】破产重整   效率   债务人自行管理   债权人委员会   新融资   重整投资人

【私法前沿】

15.常态化数字抗疫时代的个人信息保护

【作者】唐林垚（中国社会科学院法学研究所）

【摘要】数字抗疫技术的迅猛发展，使得卫生管理部门对潜在危险人群的“饱和式追踪”、 基于个体侧写的区域风险评估以及稀缺医疗物资的按需分配等成为可能 ；数字技术赋能下沉到社区的群防群治和联防联控实践，助力“全国一盘棋”抗疫胜利。在防控常态化的后疫情时期， 数字抗疫技术的应用与推广需要兼顾抗疫成效巩固和个人信息保护之间的微妙平衡。就当前数字抗疫技术存在的法律规则相互掣肘、隐私保护不到位和应用终端权限索取过度等问题，未来法律规则的完善可以从三方面展开 ：一是为数字抗疫的技术开发方订立符合其程式样态的缺省规则 ；二是从外部增强个人信息“匿名化”和“脱敏化”处理的实际效果 ；三是建立针对数字抗疫应用程序的准入和备案制度。

【关键词】 数字抗疫  个人信息  隐私保护  健康码  权限掠夺

16.司法文明建设下的民事庭审发言和辩论规则研究

【作者】廖森林（广东科技学院）

【摘要】在民事诉讼中，庭审发言和辩论不仅是法官获得案件信息、形成自由心证的重要手段，也是当事人直接向法官表达诉求和意见的重要环节，是司法文明建设的重要内容。庭审发言和辩论规则蕴含程序正当、程序竞争、权力制衡、权利保护、逐利与制衡、自由与制约、效率与公平等理念。法官提问方式及当事人回答不当影响庭审效率。法庭辩论弱化、诉争焦点模糊、辩论规则无序等因素影响辩论效果，不能起到通过辩论厘清争议的效果。可以通过强化法庭辩论、完善辩论规则、保障当事人辩论权利、允许书面辩论等方式实现辩论效果，但并不需要合并法庭调查和法庭辩论两个程序，也不必过分强调言辞辩论规则，可以适当结合书面辩论。科学的庭审发言和辩论规则有利于保护当事人合法利益、提升庭审效率、正确引导庭审对抗、减少法官与当事人之间的矛盾、辅助案件评议、提升司法公信力，是促进司法文明创新建设的重要手段和进步的方向。

【关键词】司法文明  庭审发言  法庭辩论  规则

【公法视点】

17.刑事辩护法律援助制度再探讨

——以《中华人民共和国法律援助法（草案）》为背景

【作者】陈光中  褚晓囡（中国政法大学诉讼法学研究院、中国政法大学刑事司法学院）

【摘要】《中华人民共和国法律援助法（草案）》是我国关于法律援助的第一部专门法律，既是对我国多年来法律援助制度发展的总结，也是新的发展起点。刑事辩护法律援助作为法律援助制度的重要内容在草案中得以进一步完善，但整体来看仍有进步空间。第一，援助范围仍有待扩大，具体而言，应将简易程序中可能判处三年有期徒刑以上刑罚案件纳入援助、落实审前阶段的辩护援助、优化经济困难标准 ；第二，提升法律援助辩护质量的手段，包括律师的准入机制、激励机制以及监督机制应进一步完善 ；第三，经费作为法律援助正常运行的保障，需要加大政府财政投入，并着重改善区域不平衡以及使用效率不高的问题，同时建立刑事法律援助专项经费专款专用。

【关键词】中华人民共和国法律援助法 ( 草案 ) 刑事辩护法律援助 范围 质量 经费

【文学艺术】

18.“作者中心论”与“读者中心论”的中西碰撞

——重访米勒与童庆炳的“文学终结论”之争

【作者】舒 翔 赵 勇（北京师范大学文学院）

【摘要】美国文学批评家 J. 希利斯·米勒于2000年提出的“文学终结论”在中国引发了长达数年的讨论，影响了新世纪的中国文学理论转型。重新梳理这段历史，会发现米勒、童庆炳与“文学终结论者”之间构成了三方对话的复杂状况，也更可凸显出米勒与童庆炳之间对话错位的内在原因。一方面，米勒的“文学终结论”体现了“读者中心论”的文学观念，强调读者亲自阅读文学中的“他者”，接受语言的施为作用，实现解构主义的现实旨趣 ；另一方面， 童庆炳以“作者中心论”作为反对“文学终结论”的理论支点，建立了以作者为主体的审美诗学，旨在引导作者的创作实践。而重新梳理、反思二人的“文学终结论”之争，不仅有助于厘清米勒与童庆炳文学思想上的殊异，也为我们观察中西文论所存在的某些深层视域之差提供便利。

【关键词】J. 希利斯·米勒   童庆炳   读者中心论   作者中心论  文学终结论 

文学中的“他者“

19.新时期党领导文艺事业发展的经验探析

【作者】李彦姝（教育部社科中心）

【摘要】在党的领导下，经过20世纪70年代后期的拨乱反正，中国文艺界在改革开放背景中迎来了一次思想解放的热潮。新时期党的文艺方针政策是以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导，结合中国具体国情和新中国文艺发展的基本经验制定出来的，兼顾开放意识与底线意识，在“放”与“收”之间保持了一种平衡，进一步推动了马克思主义文论中国化 的历史进程。党领导的文艺界思想解放既具有相当的广度和深度，同时也审慎地保持了必要的限度，对中国特色社会主义文艺事业的健康发展起到了举旗定向的基础性和决定性的作用。

【关键词】中国共产党   新时期   文艺事业   思想解放   马克思主义文艺理论中国化

【海外采英】

20.论法国困境企业股东的义务

【作者】弗朗索瓦-西维尔·卢卡（巴黎第一大学） 

【译者】 种 林 （山东政法学院）

【摘要】2014年3月12日和2015年8月6日法国新公布的法律创设了公司股东的两项新义务 ：承担公司损失和重组公司。不履行恢复公司自有资本义务以及承担公司损失义务的股东，有可能被剥夺投票权、强制减少股份甚至被强制退出。在破产保护程序中，如果股东无法为公司重组提供资金且反对公司章程中关于股权变动修改的，法院有权决定改用简单多数的投票规则修改公司章程。理论和立法的变化改变了对于股东过于有利的力量对比，大大提高了公司重整成功的可能性。

【关键词】法国困境企业   股东义务   强制退出    破产程序

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