《暨南学报(哲学社会科学版)》2021年第3-6期法学论文要目

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《暨南学报》（哲学社会科学版）2021年征稿启事《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第4期、第5期法学论文要目

2021年第3期法学论文要目

1、影响性事件促动刑法立法的理性审视

陈伟 西南政法大学法学院

摘要：在刑事实体法的规范完善过程中,影响性事件在其中发挥着重要推动作用。影响性事件背后辐射出来的外在作用具有多元性,既对民众法律意识与司法裁判带来波及效应,同时也促动了刑法立法的修订完善。影响性事件的影响力渗透到刑法立法之中,可以产生修法动力并保证立法紧随时代步伐,但是也会带来刑法立法频繁化、碎片化、随意化和被动化的弊端。因而,应在影响性事件与刑法立法的利弊关系中予以权衡把握,通过审慎性、系统性、谦抑性和互动性引导影响性事件对于刑法立法方法的完善,从而让刑法规范不断趋近"科学立法"之目标。

关键词：影响性事件; 刑法立法;科学立法; 规范完善;

基金资助：司法部国家法治与法学理论研究重点课题“刑法立法方法研究”（16SFB1004）；重庆市新型犯罪研究中心研究项目“国家治理现代化中的刑法功能及其适用研究”（21XXFZ02）；

2、风险/需求评估在预防未成年人再犯罪中的适用

张鸿巍 暨南大学少年及家事法研究中心

摘要：风险/需求评估理念旨在预测及估量未成年人再犯罪风险,将有限的未成年人司法及社会支持资源重点集中在再犯罪风险较高之未成年人身上,由此建构和践行相应个别化矫正对策,解决诸上问题或将降低其再犯罪之可能性。但截至目前,我国尚无统一权威的未成年人再犯罪风险及需求评估体系,量表开发、流程规范、技术标准等皆存在较大待补空间。建议整合既往域内外评估研究成果,通过比较及循证视野,从指标体系、精算量表、流程管理及社会支持等四个方面逐步建立健全符合本土实况之未成年人风险/需求评估体系,从而实现未成年人再犯罪预防个别化及社会化。

关键词：风险/需求评估; 未成年人司法; 静态及动态风险因子; 预防未成年人再犯罪;

基金资助：国家社会科学基金重点项目“《未成年人司法法》立法建议稿”（18AFX010）；广东省高校哲学社会科学专项研究项目“全面依法治国背景下推进社会治理重心下移与基层治理研究”（2019GXJK018）；中央高校基本科研业务费项目“留守儿童社会适应促进与反社会预防评估”（19JNZX213）；

2021年第4期法学论文要目

1、《民法典》保证期间制度的另一种解释可能——以继续性合同原理为视角

王文军 南京航空航天大学人文与社会科学学院

摘要：保证合同为继续性合同,保证债务不仅体现在代负履行责任（代为履行或者代负责任）的承担上,更存在于保证人以其责任财产准备承担可能产生的责任之状态中。保证期间为保证合同的存续期限。继续性债务必有其终结,故在当事人未约定保证期间时,有必要设置法定保证期间。保证期间自保证合同生效时起算,其届满受制于主债务履行期。在一般保证中,代负履行责任的请求亦应向保证人提出。保证期间并非权利行使的时间限制,与诉讼时效适用于不同的领域。保证合同的诉讼时效自保证债务转化为代负履行责任且保证人不履行时起算。不论一般或连带保证,保证合同的诉讼时效均受主合同诉讼时效中止、中断的影响。

关键词：保证期间; 继续性合同;责任财产准备状态; 合同存续期限; 诉讼时效;

基金资助：国家社会科学基金“民法典编纂视野下合同联立问题研究”（18BFX122）；

2、跨境电子商务中的最低免税申报额法律问题与中国方案

梁蓉  西北政法大学国际法学院

摘要：跨境电子商务为中小企业"走出去"提供了平台,成为国际贸易发展的新动能。中国致力于与"一带一路"沿线国家开展双边电子商务合作,其中以关税减免和贸易便利化改革为核心。最低免税申报额制度作为贸易便利化的一项重要举措,能够加快货物的清关速度、缩短货物的运输时间,从而便利跨境电子商务的发展。然而,这一制度在"一带一路"沿线国家的实施并不理想,因政府税收、中小企业身份界定以及安全风险等问题,很多国家不愿提高最低免税申报门槛。在深化"一带一路"经贸合作背景下,中国应积极与沿线国家共商构建区域最低免税申报额制度,以提高最低免税申报门槛为目标,提升区域跨境电子商务贸易便利化水平。

关键词：跨境电商; 中小企业;最低免税申报额; 《贸易便利化协定》;

基金资助：国家社会科学基金重大项目“国际法与国内法视野下的跨境电子商务建设研究”（17ZDA141）；

2021年第5期   法学论文要目

1、《民法典》中抵销权与时效抗辩权的冲突及其化解

夏昊晗  中南财经政法大学法学院

摘要：抵销溯及力的正当性存疑,在逻辑上也并不必然要求允许已过时效债权主动抵销,已过时效债权人对于时效届满之前产生的抵销适状亦并无值得保护的合理信赖。在对方提出时效抗辩之时依然允许已过时效债权主动抵销,可能系受到"优先保护权利人"诉讼时效理念不当影响的结果。如果允许已过时效债权人以主动抵销的方式实现自己的债权,不仅违背抵销制度之功能,而且势必架空诉讼时效制度,亦可能导致对同一生活事实的矛盾评价。毕竟抵销仅关涉个人利益,加之时效抗辩权属于需要主张的抗辩权,基于私法自治精神,如果对方不提出时效抗辩,自无必要禁止已过时效债权主动抵销。一旦对方于合理期间内提出时效抗辩,已过时效债权人的抵销主张则不产生抵销之效力。即便抵销适状在主动债权时效届满前已经产生,结论亦无不同。

关键词：已过时效债权; 主动抵销; 时效抗辩; 抵销溯及力;

基金资助：中南财经政法大学中央高校基本科研业务费青年教师创新项目“民法典婚姻家庭编时效问题研究”（2722019JCT016）；

2、《民法典》视域下知识产权侵权惩罚性赔偿的“情节严重”要件研究

李宗辉  南京航空航天大学人文与社会科学学院

摘要：《知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释》细化了《民法典》第1185条关于侵权行为"情节严重"的要件,但仍有必要进行理论上的深度解读和修改完善。移植于文学领域的"情节"概念在法律语境下应当能够客观描述当事人之间的利益冲突,同时"情节严重"的认定应当有利于实现知识产权侵权惩罚性赔偿制度的补偿、惩罚和预防功能。现行司法解释所规定的知识产权侵权"情节",包括侵权手段、次数,侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果等,需要做补充和细化解释。侵权人在诉讼中的行为不应当被列为判断"情节严重"与否的考量因素。"情节严重"与"恶意"共同构成知识产权侵权惩罚性赔偿的适用要件,前者是客观要件,后者是主观要件。两者的考量因素虽可能有部分重叠,但差异更多,应先判断行为是否"情节严重"。"情节严重"对知识产权侵权惩罚性赔偿的赔偿基数和倍数裁量都有一定的影响。

关键词：知识产权侵权; 惩罚性赔偿; 情节严重; 恶意; 功能主义;

基金资助：国家社会科学基金后期资助项目“17—19世纪英国自由传统与专利制的演进研究”（19FFXB077）；

2021年第6期   法学论文要目

1、中国特色自由贸易港的营商环境与法治建设

蔡宏波  钟超  北京师范大学经济与工商管理学院

摘要：海南自贸港是中国首个中国特色自贸港,实现营商环境的法治化不仅是我国特色自贸港建设的重要目标之一,也是衡量自贸港建设水平的重要标准。在自由化、国际化和法治化的背景下,加强法治建设是优化营商环境的重要保障。本文主要结合海南自贸港营商环境的现实情况,对比国际间最高标准并借鉴其他发达国家或城市自贸港的先进经验,为进一步优化营商环境,针对性推进自贸港法治建设提出合理建议。通过国际比较发现,我国自贸港营商环境与法治建设的主要短板表现为市场主体满意度不足、缺少相对完善的自贸港法律框架、信息化建设不足、缺少国际化人才等问题。针对以上问题,本研究提出应注重信用体系和融资环境,在进一步完善开放发展的法律体系的同时加强信息化建设,并积极建立国际人才服务和管理制度。

关键词：中国特色自由贸易港; 自由贸易; 营商环境; 法治建设;

基金资助：国家自然科学基金面上项目“贸易伙伴、商品结构与环境污染”（72073013）;国家自然科学基金面上项目“村庄民主治理与中国加工贸易转型”（71773007）；

2、“大数据杀熟”该如何规制?——以新制度经济学和博弈论为视角的分析

王潺  厦门大学法学院

摘要：近年来,互联网零售端利用大数据技术实施算法歧视的"杀熟"行为引发诸多批评。大数据杀熟是经济学完全价格歧视行为的表象,体现了新制度经济学中买卖双方对信息产权的诉求。与"杀熟"的不道德直觉相反,大数据杀熟的定价机制将引发市场结构的调整和博弈规则的改变,消费者的谈判地位将得到提升,商家间的竞争将加剧,信息资源的配置将优化。鉴于此,建议对《电子商务法》第十八条算法歧视条款进行限缩解释。在市场机制能够自主完善的领域,法律应保持谦抑和包容。

关键词：大数据杀熟; 算法歧视定价; 电子商务法; 信息产权博弈;

3、《反不正当竞争法》视角下对数据抓取行为规制的反思与修正

李兆阳  清华大学法学院

摘要：数据抓取行为乃是大数据时代下一种新的商业行为类型。在既往的司法实践中,法院对数据抓取行为的规制往往依据《反不正当竞争法》第二条展开,通过考察该行为是否违反商业道德来认定行为的正当与否。但是这一模式却存在一定问题,商业道德标准本身具有一定的模糊性,过于依赖商业道德则有可能限制具有更高经济效率的行为的发展。在这种情形下,有必要对现行规制模式进行反思。通过对反垄断法分析思路等内容的借鉴,修正后的《反不正当竞争法》视角下的对数据抓取行为的规制分析应当围绕着行为的竞争效果、合理理由等内容展开。在修正后的规制模式下,数据抓取行为能够尽可能地实现不同经营者之间利益的平衡,促进市场的经济效率,维护公共利益。

关键词：经济效率; 商业道德;数据抓取行为; 竞争效果;

基金资助：国家社会科学基金重大项目《互联网经济的法治保障研究》（18ZDA149）；

5、论环境立法与刑事立法的协调——以环境立法中刑事法律规范的“裁判化”为视角

刘佳奇  辽宁大学法学院

摘要：刑事立法的生态化,与环境立法防止环境违法行为的目的可谓不谋而合。因此,加强环境立法与刑事立法的协调,不仅必要而且可行。虽然在实现二者协调的过程中,以"裁判法"为基本定位的刑事立法已经做出了相当多的努力,但囿于现行环境立法自身"行政管理法"的定位,二者之间在事实上并不总是十分协调。鉴于刑事立法天然具有谦抑性、稳定性、补充性,欲结束二者之间这种"貌合神离"的失调状态,关键在于实现环境立法中刑事法律规范的"裁判化"。其中,理想模式是制定环境附属刑法或环境单行刑法;现实模式是通过必要的环境立法设计,从实体法和程序法两个方面为环境犯罪领域中刑法的适用提供更加充分、准确的法律指引或法律依据。

关键词：    环境立法; 刑事立法; 行政管理法; 裁判化;

基金资助：  国家社会科学基金青年项目“我国危害生态环境犯罪的罪量要素研究”（19CFX030）；