《法学》2021年第8期要目

《法学》2021年第8期要目

1.论著作权保护刑民衔接的正当性

王迁

2.连带责任视角下个人与企业合并破产的准入规范

赵吟

3.现代国家治理中家国关系的重构

——以杀害尊亲属为例的说明

王静

4.论中国道路的法律人性基础：个人法到社会法

刘清生

5.共同犯罪案件认罪认罚从宽程序问题研究

汪海燕

6.从共犯论到法益论：帮助行为正犯化再审视

熊亚文

7.《民法典》时代行政诉讼制度的新发展

章志远

8.行政规划正当性模式的转型

石肖雪

9.刑事诉讼如何对待辩护意见？

蔡元培

10.民事诉讼中被告适格的审查与裁判

袁琳

11.论投资条约非排除措施条款的性质归属

梁开银

12.职工基本医疗保险个人账户的权利构造

王天玉

13.涉密型雇员流动的法律规制

谢德成

1.论著作权保护刑民衔接的正当性

作者：王迁（华东政法大学）

内容提要：对著作权的刑事保护和民事保护出现了严重的刑民脱节现象，具体表现为刑事司法解释及司法实践与《著作权法》对“复制发行”与“通过信息网络传播”关系界定的脱节、对“发行”与“销售”和“出租”关系界定的脱节以及对出售软件序列号和破解程序行为定性的脱节等。在著作权保护方面，刑民衔接的正当性源于著作权法并非仅为权利保护之法，而首先是赋权之法。没有《著作权法》规定著作权各项专有权利，就不存在具有绝对权性质的专有权利，因此对著作权专有权利的刑法保护也必须以《著作权法》的相关规定为前提，具体体现为对侵犯著作权犯罪的认定应遵从《著作权法》对相关术语的界定，侵犯著作权犯罪的诸行为应在《著作权法》规定的可构成犯罪的侵权行为范围之内，且须符合《著作权法》为侵犯著作权的行为规定的构成要件。《刑法修正案（十一）》将“通过信息网络向公众传播”和规避技术措施等行为纳入侵犯著作权罪的罪状，部分解决了严重的刑民脱节问题，但对此仍需要继续修改《刑法》并在司法实践中贯彻刑民衔接的理念，才能真正解决著作权保护的刑民脱节问题。

关键词：刑民衔接；侵犯著作权罪；复制发行；销售；技术措施

2.连带责任视角下个人与企业合并破产的准入规范

作者：赵吟（西南政法大学民商法学院、西南政法大学人工智能法律研究院金融科技法律研究中心）

内容提要：个人与企业合并破产能有效兼顾各方主体利益，实现破产效率价值。司法实践中已有针对企业破产时个人连带责任承担的简化处理尝试，但并非真正的实质合并破产。个人与企业合并破产的规范化有赖于准确把握门槛条件，应以个人与企业共同承担责任的分类定性为前提，筛选可以适用合并破产的具体情形。同时，还应明确个人破产原因对启动合并破产程序的影响，参考关联企业实质合并破产的理论标准与实践运用，对个人与企业合并破产进行人格混同及清偿利益考量。

关键词：合并破产；连带责任；人格混同；债权人利益

3.现代国家治理中家国关系的重构

——以杀害尊亲属为例的说明

作者：王静（华东政法大学科学研究院、中国政法大学比较法研究院）

内容提要：由清末开端的现代国家主义治理体系，引发了立法与司法、情感与理智、传统与现代的矛盾。三对矛盾共同指向的问题是现代中国国家治理究竟需要构建何种家国关系。杀害尊亲属加重刑这一伦常条款既鲜明地体现了传统法律文化家本位的特点，又历经了近代国家主义改造，充分反映了家国关系的嬗变。国家主义进程使该伦常条款呈现出所加重刑罚梯度减小、尊亲属范围缩小的规律，但并不必然瓦解家庭伦理，其存废取决于执政者治理意识中对家国关系的态度。近代国家主义在清末救亡图存的语境中展开，虽倡民权，但偏重国家利益，最终形成了国家与个人的二元结构。在缓和国家主义治理危机，构建和谐社会的新历史语境下，宜通过家庭构建国家与个人间的第三元。对最触及人伦底线的杀害父母的犯罪行为加重刑罚，重塑家庭伦理，构建现代国家治理所需要的基本温情，从而凝聚社会团结，塑造兼具平等与温情的家国关系，缓解国家主义治理危机。

关键词：杀害尊亲属；伦常条款；国家主义；国家治理；家国关系

4.论中国道路的法律人性基础：个人法到社会法

作者：刘清生（福州大学法学院）

内容提要：人性对法律内容、法律体系具有基础性意义。近代西方以人的私利性建构权利、权利能力和权利主体等，以人的理性建构行为能力、行为主体和责任主体等，以理性追逐私利性的自然属性奠定了西方个人法的人性基础。但自然人追逐私利的本性与社会利益天然地存在矛盾，这在私有制社会中无法调和。西法东渐中，法律的自然人性基础移入中国，体现了个人发展的现代要求但也导致了新的社会问题。社会主义中国在人的全面发展中弘扬了人的社会属性，需要发挥人的社会属性对自然属性的制衡作用，确立公益维护零成本、公众协商等制度以保障自然人的私利性、理性分别形成社会人的公利性、公共理性，并以此为基础建构社会主义新型社会法。以自然属性为基础的传统个人法是个体正当追求私利之法，以社会属性为基础的社会法是社会公益维护之法，体现了中国特色社会主义法律既注重私利保障又注重公益维护的制度特色。

关键词：中国道路；人性；个人法；社会法

5.共同犯罪案件认罪认罚从宽程序问题研究

作者：汪海燕（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：在共同犯罪案件中，如何平衡认罪认罚与不认罪被追诉人之间的权利是认罪认罚从宽程序适用的核心问题。认罪认罚从宽是被追诉人的一项基本权利，即使同案其他被追诉人不认罪，公安、司法机关也不能拒绝其行使该项权利。在关注认罪认罚被追诉人权利的同时，也应当保障不认罪被追诉人的权利。为了防止庭审流于形式、保障被告人的质证权，同时遵循诉讼经济原理，应当将合并审理作为部分被告人认罪认罚案件的一项基本原则。唯有共同被告人涉嫌其他严重罪名、同案犯在逃及未成年人与成年人共同犯罪案件等特殊情形下，才可以将共同犯罪案件分离审理。另外，基于共同犯罪案件证据问题的复杂性与特殊性，应厘清认罪认罚被告人具结书的证据效力、分案审理时同案犯的身份等问题，同时修改相关规定，落实被告人的质证权。

关键词：共同犯罪；认罪认罚；权利；合并审理；证据

6.从共犯论到法益论：帮助行为正犯化再审视

作者：熊亚文（湖南大学法学院）

内容提要：在共犯论框架内讨论帮助行为正犯化立法的研究思路目前存在根本性偏差，有必要摆脱共犯教义学的束缚，转而从法益论这一更为基础性的理论层面对其进行审视。基于帮助行为自身的法益侵害危险性差异，大体可将帮助行为正犯化立法划分为“帮助行为的绝对正犯化”“帮助行为的相对正犯化”和“中立帮助行为的相对正犯化”三种类型，并不存在单纯的“帮助犯的量刑规则”。站在法益论立场，对于帮助行为相对正犯化立法有必要确立“以处罚犯罪实行行为的帮助为原则，以处罚犯罪预备行为的帮助为例外”的教义学限制规则。前者与共犯论构成竞合，后者实际上属于犯罪参与的前阶段问题，应当适用预备犯的刑法教义加以解决。

关键词：帮助行为正犯化；法益理论；共犯教义学；犯罪参与的前阶段

7.《民法典》时代行政诉讼制度的新发展

作者：章志远（华东政法大学）

内容提要：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施开启了法治国家、法治政府、法治社会一体建设的新征程，行政诉讼制度面临依法监督公权、平等保护私权、实质解决争议审判理念的强化，人民法院应当从盘活制度存量和拓展制度增量上积极应对。《民法典》中涉及行政性规范条款的实施，将引发新型行政不作为、行政登记和民事关系行政介入类争议，行政诉讼案件数量存在一定上升空间。《民法典》可以补强司法审查的依据，人民法院行政审判活动应在间接评述型和直接引用型模式的基础上，发展为行政处理之诉补充适用和行政协议之诉参照适用的二元结构模式。

关键词：民法典；行政诉讼；审判理念；审查依据

8.行政规划正当性模式的转型

作者：石肖雪（苏州大学王健法学院）

内容提要：现有行政正当性主要通过法律规范授权、专业知识供给和法律程序约束来获得。这种正当性模式在解释规划这一类重大行政决策时存在较大欠缺，没有关注规划所具有的“目标—手段”这一特殊结构，难以为规划体系的统筹性提供支持，也无法就规划的调控效果进行评价和监督。政府进行重大行政决策时，以决策目标的设定和实现为根本，需要超越传统控权模式，进一步考虑决策目的的层级性和手段选择的合理性。决策正当性模式强调整体政府层面上的有效和负责，关注行政机关在活力和能力方面的支持，并通过促进透明度来增强政府对公民需求的回应。将决策正当与传统的行政权控制手段相结合，就能形成一个双层次的行政正当性控制框架，从而能在原有模式的基础上，更好地解决规划制定和实施过程中的动力、协调和责任问题，并在根本上实现行政正当性模式的转型与重塑。

关键词：行政正当性；行政规划；行政决策

9.刑事诉讼如何对待辩护意见？

作者：蔡元培（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：“辩护难”的核心问题在于辩护意见采纳难。我国《刑事诉讼法》在如何对待辩护意见这一问题上确立了一项“意见听取规则”，但较为粗疏，缺少对“前因”和“后果”的规定，导致对司法者缺少实质性制约。意见是事实认定和法律适用的前提，诉讼程序本质上是一个表达意见、听取意见、处理意见的过程。司法者通过审阅案卷所了解到的并不是事实，仅仅是关于事实和法律的单方意见，只有充分听取和吸收辩护意见，才能抵御控诉意见对司法者造成的先入为主的影响。诉讼是一场信息战，没有信息，意见就很难有说服力，意见表达以获知信息为必要前提。听取意见不能仅局限于“聆听”或“记录”，还应当包括司法者对辩护意见正面、充分、及时的回应。司法者未依法听取意见需要承担不利程序性后果，包括诉讼行为瑕疵及纠正、诉讼行为无效及撤销两种类型。

关键词：辩护意见；听取意见；信息获知；意见回应；程序性后果

10.民事诉讼中被告适格的审查与裁判

作者：袁琳（华东师范大学法学院）

内容提要：当事人适格是一项诉讼要件。当事人适格与否的判断需要结合特定案件的诉讼标的进行，这导致在我国司法实践中法院经常以“被告是否满足本案胜诉要件”作为被告是否适格的判断标准，在认定被告不适格时，又转而适用裁定予以驳回。对这一错误做法应予澄清和纠正。对被告身份的审查判断应与特定诉讼阶段的结构和功能相结合。在立案阶段，被告只需满足“明确”标准，即原告提供的信息足以使被告与他人相区别。在管辖权异议审查阶段，一般地域管辖规则是指以“适格的被告”住所地作为管辖连接点。原告提出的证据能够证明被告与案件事实有形式上的关联即可。若后续作出相反认定，由于被告能够获得胜诉判决，因而无损于实体利益。在实体审理阶段，如果被告提出不适格抗辩，法院应将被告是否适格作为争议焦点，先于各项本案胜诉要件进行审查。如果法院在被告不是本案义务承受者这一本案胜诉要件层面认定被告不适格，则应适用判决驳回而非裁定驳回的处理方式。

关键词：被告适格；当事人适格；诉讼实施权；诉讼要件；本案胜诉要件

11.论投资条约非排除措施条款的性质归属

作者：梁开银（宁波大学法学院、宁波大学东海研究院）

内容提要：广泛存在于投资条约中的非排除措施条款起源于例外条款，但最终并不归属于例外条款，一定意义上这是例外条款类型分化与功能扩张的结果。从形式上看，非排除措施条款与例外条款似乎都反映或符合“原则+例外”的立法思维或方法，但两者具有本质上的差异。例外条款具有例外事项的具体指向性，主要是排除投资条约中相关规则的语义所涵盖的某些特殊情形或事件之于条约或条款的适用；非排除措施条款则具有适用事项的开放性和采用措施的不确定性，重点在于限定条约的解释或适用，协调不同相关投资条约之间的关系，平衡投资东道国发展利益与外国投资者的权利。质言之，非排除措施条款是投资条约应对国际法不成体系和国际投资高风险性而产生的新型法方法规则。这一性质定位，不仅厘清了非排除措施条款与例外条款之间的关系，界定了非排除措施条款的功能，而且有利于更加重视非排除措施条款的具体订立和合理适用。

关键词：国际投资条约；非排除措施条款；例外条款

12.职工基本医疗保险个人账户的权利构造

作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：“统账结合”模式下的职工基本医疗保险个人账户具有所有权属性，“个人缴费和单位缴费30%”的资金来源性质均为工资。新一轮职工医保改革将“单位缴费30%划入统筹基金”是职工的二次缴费，实现了个人账户中单位缴费部分的“权益置换”，即将职工对此项缴费的所有权转变为门诊费给付请求权，但是仍留存了个人缴费部分的所有权，未能解决职工报销住院费的请求权基础问题。作为社会保险的组成部分，职工医疗保险的制度法理为“公法上债之关系”，职工作为被保险人应当与作为保险人的社保经办机构建立保险关系，职工通过缴纳保险费而享有保险给付请求权。基于此，个人账户的所有权完全转变为请求权的实施路径是将个人账户作为职工缴费记账账户，将职工实际缴费金额抽象为社会贡献值，表示为薪点，并逐步将已有个人账户沉淀资金转变为薪点数，被保险人基于个人账户薪点向社保经办机构请求门诊和住院保险给付，使基本医疗保险回归互助的共济本质。

关键词：职工基本医疗保险；个人账户；所有权；请求权；保险关系

13.涉密型雇员流动的法律规制

作者：谢德成（西北政法大学经济法学院）

内容提要：涉密型雇员流动带来的相关国家利益和企业利益保护隐患，在当前劳动法规范领域的主要表现是脱密期与竞业限制协议的法律属性界分与制度衔接问题。根据相关法律规定，脱密期属于公法义务，竞业限制属于私法义务，两项义务的产生均以雇员放弃部分择业自由为代价。劳动权是宪法规定的劳动者的基本权利，对其作出法律限制理应慎重。但是，现有的企业既做球员又做裁判员的立法立场，一定程度上放大了企业转嫁保密义务的可能性，于劳动者利益之保护十分不利，而脱密期缺乏相应的补偿机制对涉密雇员而言亦有失公允。建议采取如下规制措施：在企业之外成立能够行使政府职能的国家秘密评估小组，用以解决在行业脱密期设定、禁止就业岗位划分等方面的纠纷;引入国家秘密保护的经济补偿制度，允许采用经济手段制约国家秘密载体设备的交接；竞业限制协议应以存在商业秘密为前提；对流动中的特殊雇员实行竞业限制除外制度。

关键词：涉密雇员；脱密期；竞业限制；行业评估；国家秘密评估

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