《法学》2021年第1期要目

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《法学》2021年第1期要目

1.习近平德法兼修高素质法治人才培养思想的科学内涵

杨宗科（3）《刑法修正案（十一）》专题2.刑事立法进展与司法展望——《刑法修正案（十一）》总置评周光权（18）3.公共安全犯罪的立法思路嬗变：以《刑法修正案（十一）》为视角陈兴良（36）4.金融犯罪最新刑事立法论评刘宪权（51）5.《监察法》第33条之法教义学解释——以法法衔接为中心姚莉（64）6.立法者心智：区域协同立法机制构建的动因金梦（78）7.政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路宋烁（91）8.监管逻辑视角下公共企事业单位信息公开的制度建构黄泽萱（105）9.承认双重国籍趋势下对效忠义务的反思张磊（120）10.民法典时代工作场所性骚扰的法律规制王显勇（133）11.合同成立之证明责任分配胡东海（155）12.股权利益分离视角下夫妻股权共有与继承问题省思周游（167）13.犯罪集团中“全部罪行”的认定周舟（179）

1.习近平德法兼修高素质法治人才培养思想的科学内涵

作者：杨宗科（西北政法大学法治学院）
内容提要：习近平总书记对法治人才培养工作高度重视，从坚持和发展中国特色社会主义全局和战略高度明确提出了培养德法兼修高素质法治人才的任务和要求。根据法学教育的内外部关系规律，习近平总书记指出了新时代法治人才培养的新使命、新目标、新模式、新机制、新格局，科学地回答了新时代法学教育为谁培养人、培养什么人、怎样培养人、谁来培养人、培养得怎么样等基础性问题。习近平德法兼修高素质法治人才培养思想是习近平新时代中国特色社会主义思想和习近平法治思想的重要组成部分，具有重要的时代意义、历史意义和世界意义，开辟了法学教育发展的新时代。
关键词：习近平法治思想；法治人才培养；德法兼修；高素质法治人才
《刑法修正案（十一）》专题
2.刑事立法进展与司法展望——《刑法修正案（十一）》总置评
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：与《民法典》等近十部其他部门法相协调以维护法秩序统一，回应民众对于热点问题的关切，凸显维护公共安全、国家金融安全的重要性等，是《刑法修正案（十一）》的立法考量因素。《刑法修正案（十一）》的主要内容大致包括七大方面：未成年人的刑法修改，维护民众安全感的刑法制度的修改，金融犯罪的修改，民营企业发展的保护，大幅度修改侵犯知识产权罪，强化公共卫生方面的刑事立法，以及其他修改。本次刑法修改对于未来司法实践将产生重大影响，司法者不负有批评立法的使命，而应当以务实的态度面对立法活跃的态势，强化建构性刑法解释。在立法上增设了相应的轻罪后，对某些行为的惩处就不能动辄适用重罪，而应当充分关注立法对于某些行为从严或从宽处罚的最新取向，并妥善处理高空抛物犯罪和以危险方法危害公共安全罪、非法讨债罪和敲诈勒索罪等罪之间的交叉竞合问题。
关键词：刑法修正案；增设轻罪；法秩序统一性；刑法解释；犯罪竞合
3.公共安全犯罪的立法思路嬗变：以《刑法修正案（十一）》为视角
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》对危害公共安全罪的部分内容做了修订，从修订的内容来看，立法机关通过增设干扰公共交通工具正常行驶罪等罪名，弥补了危害公共安全罪罪名体系中的疏漏。从修订的方法来看，立法机关采用了独立危险犯的形式，明显地反映了我国刑法关于公共安全罪的立法向着公共危险罪演变的趋势。在传统上，公共安全罪属于重罪，然而，在现实生活中存在着某些较为轻微然而对于公共安全具有较大危险的犯罪，对此，立法机关设立了公共安全的轻微犯，反映了保护公共安全的理念转变，对于我国刑法中的危害公共安全罪的发展与完善具有重要意义。
关键词：公共安全；独立危险犯；轻微犯；公共危险罪；业务危险罪
4.金融犯罪最新刑事立法论评
作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：我国金融犯罪最新刑事立法的内容包括提高多个罪名的法定刑，罚金刑无限额化，共犯行为正犯化以及提高个别罪名的入罪门槛。金融犯罪最新刑事立法延续了“以重刑化为主”的趋势，凸显了立法者对金融犯罪的关注以及从严打击的态度。金融犯罪最新刑事立法呈现出新的特点：不再新增罪名、对罪状的修改较少，重视证券关联犯罪和非法集资类犯罪的修订，并强调保护企业产权。金融犯罪最新刑事立法提高非法集资类犯罪法定刑不可取，罚金刑无限额化不合理，对金融科技带来的新型刑事风险不重视且缺乏对私募基金管理刑法规制的内容。金融犯罪刑事立法应当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，增加金融科技刑法应对方面的内容以及明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任。
关键词：金融犯罪；刑法修正案；重刑化；非法集资；证券犯罪
5.《监察法》第33条之法教义学解释——以法法衔接为中心
作者：姚莉（中南财经政法大学法学院）
内容提要：“法法衔接”的实质是国家监察制度与刑事诉讼制度的衔接，其核心在于证据的衔接。《监察法》在吸收既有经验的基础上将准入刑事诉讼的证据种类予以扩大，并强调监察取证应与刑事诉讼取证的要求和标准相一致。这不仅符合职务犯罪调查的特点也契合了审判中心主义的理念。但《监察法》的证据规则较《刑事诉讼法》更为粗疏，易引发理解上的歧义与误读。为准确把握《监察法》证据规则，促进“两法”有效衔接，应基于衡平司法价值秩序、贯彻审判中心理念并兼顾职务犯罪调查特性对证据准入资格、监察取证规范、非法证据排除进行深入解读，以期适应“法法衔接”之实践。
关键词：监察法；刑事诉讼法；监察证据；解释立场；法法衔接
6.立法者心智：区域协同立法机制构建的动因
作者：金梦（华东政法大学法律学院）
内容提要：区域协同立法是推动新时代法治发展和社会进步的重大战略举措。协同立法是将地域上相邻的行政区域通过确定的法律范式凝聚成统一的规则整体。区域协同立法者是由区域内层级相同的立法机关所组成的立法共同体，区域协同立法者作为协同立法机制构建的主体性要素，其心智构念影响协同立法的进程和质量，其重要影响，不仅体现在立法决策过程中立法者智识的局限性，还体现在这一局限性会引起立法实践中的多元主体性问题。立法者的心智构念是立法场景中制度变迁的动力来源，也是推动立法制度变迁的重要影响因子，直接影响着地方治理方式。区域协同立法者的目标是希望通过其主导的一系列立法博弈活动寻求各方的利益共识，得出区域立法博弈的最优策略。为此要以制度信任为基础，按照立法理性的要求提高协同立法者的智识水平、认知能力和立法技艺，从而全方位推进区域协同立法机制的建构。
关键词：立法者；区域协同立法；心智构念；立法博弈；制度变迁
7.政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路
作者：宋烁（北京科技大学文法学院）
内容提要：政府信息公开制度建立在公民知情权基础之上，通过赋予政府公开政府信息的法定义务，倒逼行政机关依法行政，增强政府透明度，实现对行政机关监督问责。而政府数据开放兴起源于大数据技术驱动。数据资源的巨大潜力驱使各国政府借助信息技术，通过数据开放制度鼓励数据创新应用，挖掘数据价值，实现繁荣经济、改善服务、提升治理能力等增强行政效能的良好行政目标。二者在制度形成基础和制度目标上的区别，表明政府数据开放是与政府信息公开有本质区别的独立制度。我国应选择政府数据开放制度单独立法的立法进路，而非将其融入现有的政府信息公开法律框架之中。
关键词：政府数据开放；政府信息公开；知情权；治理能力
8.监管逻辑视角下公共企事业单位信息公开的制度建构
作者：黄泽萱（中山大学法学院）
内容提要：2019年新颁布的《政府信息公开条例》修改了原第37条关于公共企事业单位信息公开工作的“参照适用”条款，将旧条例中隐晦的“参照”逻辑转变为新条例的“监管”逻辑，改变了公共企事业单位信息公开的实施路径和制度方向。这一修改因偏离学界期待而受到批评，但批评理由并未关注到逻辑转变背后的改革动因与价值选择。新逻辑所选择的行政推进模式具有自身的路径优势，“出条例化”的改革方向也匹配我国政府职能转变背景下公共企事业单位履行公共服务职能的独立主体定位，以及建立现代公共服务供给体系的制度目标。但面对“另起炉灶”的制度导向，哪些主体应当公开信息，公开哪些信息，行政申诉制度如何发挥救济功能，这些问题均需重新探讨。
关键词：公共企事业单位；政府信息公开；行政监管；公共服务供给；行政申诉
9.承认双重国籍趋势下对效忠义务的反思
作者：张磊（华东政法大学国际法学院、华东政法大学人权与人道主义法研究中心）
内容提要：人口是国家最重要的资源，而区分本国人与外国人的法律依据是国籍。国家授予个人国籍的前提是其履行向国家的效忠义务，并保证效忠义务的排他性。然而越来越多的国家承认双重国籍的趋势让我们有必要反思效忠义务是否发生了变化。尽管有全球化、区域化、保障人权、尊重自由等诸多因素的影响，但不变的是国籍效忠义务的基础性和强制性。如今，国籍效忠义务的排他性已有所松动，转变为有选择性的存在，即国家在国籍效忠义务的内核部分保留排他性，在非内核部分予以酌情弱化或放弃，并且借此服务特定的国家政策。尽管出现种种弱化现象，但国籍效忠义务的排他性还将继续存在，且更加差异化。我国可以有条件地承认双重国籍，吸纳更多的人通过法律认可的方式效忠国家。承认双重国籍的条件应该是满足实质联系要求，因为个人与国家之间的实质联系是履行效忠义务的基础。关于实质联系要求的法律规范应当兼具正面规定和反向排除的规定。
关键词：效忠义务；基础性；排他性；双重国籍；有条件承认；实质联系
10.民法典时代工作场所性骚扰的法律规制
作者：王显勇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：我国《民法典》第1010条对性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为的规范，确立了工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构，架设了通往其他部门法的桥梁。工作场所性骚扰的法律规制应采用双阶行为理论，这一法律现象中包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段，对应着工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为，形成了多元化、多层次的法律规制。工作场所性骚扰的法律规制经历过原初形态的就业歧视模式、发展变态的结合论模式、趋势定态的分离论模式的演变历程，已从单一行为裂变为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为。工作场所性骚扰行为从就业性别歧视发展到人格侵权，受到多元化法律规制，应由行为人承担法律责任。用人单位防治性骚扰行为从工作场所性骚扰行为中独立开来，从依附于性骚扰行为的抗辩事由转变为法定独立义务，受到多层次的法律规制，用人单位从旁观者变成了行动者。
关键词：性骚扰；工作场所性骚扰行为；防治性骚扰行为；就业歧视
11.合同成立之证明责任分配
作者：胡东海（中南财经政法大学法学院）
内容提要：在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除合同成立举证规则的背景下，尚须解决的遗留问题是合同成立的证明责任应当如何分配。依证明责任基本规则，合同成立的证明责任呈现分层现象。在合同法律关系的证明责任分配体系中，合同成立的第一层证明责任为原告应证明合同成立要件，而被告应证明合同未生效与合同终止的原因。在要约和承诺法律关系的证明责任分配体系中，合同成立的第二层证明责任为原告应证明要约生效和承诺生效，而被告应证明要约撤回、要约失效和承诺撤回。合同成立的证明责任在不同法律关系层面被逐层划分，通过证明责任分层可以更合理地分配证明责任。由于证明责任基本规则可依不同视角加以解释，合同成立的证明责任分层亦有不同解释模式。但各种解释模式的实质标准相一致，均源于实体法的评价分层。我国证明责任理论和实务应致力于揭示各项民法制度的证明责任分层。
关键词：合同成立；合同成立要件；合同订立事实；证明责任分配
12.股权利益分离视角下夫妻股权共有与继承问题省思
作者：周游（中央财经大学法学院、中央财经大学企业合规与风险防控法律研究中心）
内容提要：在涉及夫妻一方以共同财产对有限责任公司出资、另一方不是该公司股东之情形下，公司法与婚姻法等相关民商事法律规范应当如何理解和适用存在较大争议。一旦在共有之基础上还涉及继承等问题时，情况就更为复杂。从总体上看，司法实践在法律适用方面存在婚姻家庭继承法优于公司法之倾向，其要害在于股权利益结构被视为不可分割的整体。为了维护被继承股东之配偶的财产利益，对于股东资格确认问题也就不得不进行“捆绑式”处理，由此难免危及公司人合性。坚持股权利益的可分离性，能在尊重公司人合性的同时维护相对人利益。股权共有及继承的客体是股权的财产利益，而股权的人身利益之享有仍需经过公司意思形成程序。进而股东之配偶原则上取得股东资格的基础关系是继承而非共有；至于在遗产分割时其先获得之“分出的一半财产”指的是股权的财产利益，取得该利益的基础关系是共有而非继承，故其所对应的股权之处理应当适用股权对外转让的规则。未来公司法的修订宜就此予以系统完善。
关键词：股东资格确认；股权共有；人合性；优先购买权；股权利益分离
13.犯罪集团中“全部罪行”的认定
作者：周舟（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：我国《刑法》未对第26条第3款中犯罪集团所犯“全部罪行”的含义作出规定，由此导致刑法理论上的争议及司法实践中的认定混乱。准确认定犯罪集团所犯的“全部罪行”，既有助于确定犯罪集团首要分子的刑事责任及其他集团成员的具体范围，也有助于区分犯罪集团的积极参加者和一般参加者，同时还有助于准确判断犯罪集团构成与否，具有重要的理论和实践意义。认定犯罪集团所犯的“全部罪行”时，既要结合我国刑法关于共同犯罪的一般理论，又要充分考虑到集团共同故意区别于一般共同故意的特殊之处。犯罪集团所犯的“全部罪行”既包括集团首要分子直接参与实施的或者组织、指挥集团成员实施的犯罪，也包括集团首要分子未直接参与实施的或者未组织、指挥集团成员实施的犯罪。集团成员为了集团利益所自发实施的犯罪，以及集团成员为了个人利益或者出于个人原因所实施的犯罪，均可能认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

关键词：犯罪集团；全部罪行；首要分子；共同犯罪；刑事责任

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