《时代法学》2021年第5期要目

《时代法学》2021年第1期要目《时代法学》2021年第5期要目

【法学纵横】

1.构建人类命运共同体：大国外交法治文明的逻辑云新雷、马忠法（01）2.我国流域横向生态保护补偿协议实践与制度展开——兼对《生态保护补偿条例》修改建议王彬辉、林塬犇（08）3.我国环境资源税授权立法制度研究李慧玲、汤娉宇（16）4.论行政处罚中的“行政机关负责人决定”规范化徐信贵、张琳（25）5.刑法修正视野下污染环境罪行为本位之评判于阳、黄烨（32）【法学争鸣】6.侵权损害完全赔偿原则之反思——以赔偿酌减为主线姜淑明、刘惠（42）7.合同效力“法律承认说”之检讨王绍喜（50）8.监察互涉案件管辖主体配合协助义务之具体化王译（59）【司法实践】9.行政裁判如何援用“常理”：司法图景、问题审视与规则建构赵剑文（69）10.侵权补充责任的体系冲突与整合匡俊、张楠（79）11.刑事案件分案审理问题研究胡佳（90）【域外法评】12.论墨西哥海外侨胞权保障及其对我国的启示李健男、赵丽玉（100）13.国际化视域下跨境期货交易法制体系建构研究石光乾、寇娅雯（111）

【法学纵横】

1.构建人类命运共同体：大国外交法治文明的逻辑

作者：云新雷、马忠法（西安石油大学，复旦大学法学院）

内容提要：构建人类命运共同体作为中国世界秩序观的远大构想，既是人类社会在经济全球化时代向何处去的中国方案，又是新时代中国特色大国外交的总体目标，更是中国大国外交70余年的理念、政策和经验的深刻总结和伟大启示。纵观人类文明发展史，在法治成为文明程度的至高标识之后，推动构建人类命运共同体既是中国实现与世界各国共商、共建、共享、共赢的外交使命担当，也是中国赢得世界各国人民支持、共存、合作与共进的法治文明价值所在。

关键词：人类命运共同体；大国外交；国际法；法治文明

2.我国流域横向生态保护补偿协议实践与制度展开

——兼对《生态保护补偿条例》修改建议

作者：王彬辉、林塬犇（湖南师范大学法学院）

内容提要：流域政府通过协商谈判的方式所建立的生态保护补偿机制是实现流域治理成本共担、合作共治、效益共享的重要方式。虽然流域横向生态保护补偿协议签订与履行已有很多实践，但因欠缺法律安排而陷入诸多困境。《生态保护补偿条例（公开征求意见稿）》开启了对流域横向生态保护补偿的制度化安排，但仍存不足。《条例》有必要在生态保护补偿协议签订中增加公众参与的程序，规定协议的必备条款，对不同层级的流域横向生态保护补偿协议效力进行区分，明确规定补偿基准确定的法律原则，建立生态保护补偿协议纠纷解决机制。

关键词：流域横向生态保护补偿协议；补偿协议必备条款；补偿基准；补偿协议效力；协议纠纷解决机制

3.我国环境资源税授权立法制度研究

作者：李慧玲、汤娉宇（湖南师范大学法学院）

内容提要：在税收法定原则视域下，环境资源税授权立法制度不可或缺。我国《环境保护税法》及其实施条例、《资源税法》均有授权立法条款规定。然而，该领域授权立法仍然存在《立法法》税收法律保留事项范围过窄，单行法授权立法条款内容不全面或不明确、授权立法条款与上位法冲突或与税收法定原则相悖、授权地方立法弹性过大、授权立法监督不到位等问题。因此，应在《立法法》中扩大税收法律保留事项范围，在单行法中补全授权立法条款内容，进一步明确被授权立法主体，消除立法冲突，缩小幅度税率幅度，强化授权立法监督，以完善我国环境资源税授权立法制度，真正实现税收法定和税收公平。

关键词：条款授权立法；环境保护税法；资源税法；税收法定原则

4.论行政处罚中的“行政机关负责人决定”规范化

作者：徐信贵、张琳（重庆大学法学院）

内容提要：在行政处罚中，行政机关负责人扮演着重要角色。新修订的《行政处罚法》第57条规定：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。行政处罚具有惩戒性，对公民、法人或者其他组织的权益会产生直接影响。行政处罚中的“行政机关负责人决定”体现了行政行为的谨慎性要求。但“行政机关负责人决定”亦是一把双刃剑，行政处罚决定权的过度集中亦可能出现权力恣意现象。《行政处罚法》关于“行政机关负责人决定”的规定较为松散，且对“行政机关负责人”权力限制并不充分。实践中，行政机关负责人滥用职权进行顶格处罚或“议价处罚”的现象时有发生。因此，有必要系统论证“行政机关负责人决定”的应然事项范围，并探讨填补“行政机关负责人决定”监督真空的可能路径。

关键词：行政处罚；行政机关负责人；处罚决定；自由裁量权；监督

5.刑法修正视野下污染环境罪行为本位之评判

作者：于阳、黄烨（天津大学法学院）

内容提要：污染环境罪究竟是结果犯还是行为犯，刑法理论对此存在较大争议。根据《刑法》第338条的文本判断，该罪是结果犯。但在司法实践中，污染行为与污染结果之间的因果关系证明极为困难，法院依据相关司法解释的“行为犯”规定进行定罪量刑的案件较多。该罪的犯罪形态在刑法文本与司法实践上不统一。对此，《刑法修正案（十一）》将该罪的构成要件由“后果严重”修改为“情节严重”，旨在对该罪的这一争议问题做出规范评价。为进一步协调刑法规范、司法解释与司法实践之间的冲突，在充分地开展比较研究和规范分析的基础上，建议在《刑法修正案（十一）》中增加该罪基本犯为行为犯的条文表述，从而使刑法逐步向司法解释及司法实践靠拢，同时设置严密合理的罪刑阶梯，以此彰显有效制裁污染环境犯罪的效果。

关键词：污染环境罪；因果关系；行为犯；结果犯

【法学争鸣】

6.侵权损害完全赔偿原则之反思

——以赔偿酌减为主线

作者：姜淑明、刘惠（湖南师范大学法学院）

内容提要：侵权损害完全赔偿原则存在价值选择失衡、法律适用僵化、功能取向单一等局限。为了克服这些局限，满足司法实践的需要，在特殊情况下需要适当地减免赔偿义务人的赔偿数额。从我国的实践情况出发，以生计酌减和公平酌减两种模式构建侵权损害完全赔偿酌减规则，是侵权责任法未来发展的趋势。生计酌减与公平酌减均要求行为人主观上非故意或非重大过失，前者要求客观上赔偿义务的全部履行将威胁行为人生计，后者要求损害赔偿义务的全部履行将造成行为人显失公平。酌减规则的适用虽会导致行为人的部分赔偿责任消灭，但受害人对酌减后的赔偿数额仍享有债权请求权。

关键词：赔偿酌减；生计酌减；公平酌减

7.合同效力“法律承认说”之检讨

作者：王绍喜（天津大学法学院）

内容提要：在合同法理论中，对于合同效力的根源有“意志论”“原因论”和“关系契约论”之说。晚近的学说认为，合同效力的根源在于法律对当事人合意的承认，此即“法律承认说”。“法律承认说”是我国民法学界的主流学说。“法律承认说”存在着三大局限与不足：它所主张的法律对当事人合同行为的评价在理论上不具有说服力，它无法适当地解释合同自由和国家管制的关系，也不能充分地解释制定法和习惯的关系。应当强调当事人合意的重要性，强化个人在合同效力上的自主决定权，在观念上更新合同效力的现有理论学说，以及弘扬私法自治的民法理念。

关键词：合同法；合同效力；正当化；法律承认；私法自治

8.监察互涉案件管辖主体配合协助义务之具体化

作者：王译（湘潭大学法学院、湘潭大学反腐败司法研究基地）

内容提要：在监察立案前期的初查阶段，因立案管辖范围与具备法定侦查管辖权的其他刑事司法主体之间存在天然重构，享有立案管辖权的多元主体在线索发现、管理与处置等方面须承担配合协助义务。监察机关实行并案管辖规则时，检察机关作为部分职务犯罪互涉案件的应然管辖主体，可就职务犯罪线索发现、案件移送等方面予以协助配合，并应通过提前介入程序履行法律监督职能。在实行分案管辖规则时，公安机关可就职务犯罪被调查主体牵连的其他犯罪承担线索收集与移送义务。以我国台湾地区的“线民活动”为参考，在未来完善职务犯罪前期调查的工作配合机制时，可考量将“卧底”作为公安机关线索收集的来源渠道之一，但其所获取的线索须经司法审查方可确认相应证据能力。

关键词：监察立案；分案管辖；线索处置；线民活动；证据能力

【司法实践】

9.行政裁判如何援用“常理”：司法图景、问题审视与规则建构

作者：赵剑文（浙江大学光华法学院）

内容提要：在司法职业化改革背景下，“常理”并未退出历史舞台，其愈发成为裁判文书说理的重要依据。实证研究发现，“常理”在行政裁判中主要发挥推定案件事实、直接作为案件事实参与事实推理、检验事实推理结果、证据评价、判断行政行为的合理性、确定当事人的权利义务、填补法律漏洞、解释模糊规则、补强法律论证等九种功能。目前，法院对常理的援用在条件、标准、程序、方法等层面存在诸多问题亟待解决。为使法院避免陷入以上困境，需要明确常理的法律地位、规范援用条件、确定援用标准、构建援用程序、指明援用方法。司法裁判如能合理地吸纳常理，将有利于发挥引导社会价值取向、塑造法律共同体、推动理论与实践的良性互动等现代司法功能，为实现司法治理能力现代化提供有效助力。

关键词：裁判文书说理；常理；司法功能；司法治理能力；社会主义核心价值观

10.侵权补充责任的体系冲突与整合

作者：匡俊、张楠（天津市人民检察院，天津市高级人民法院）

内容提要：我国法律中关于侵权补充责任的规定具有鲜明的中国特色，但就侵权补充责任体系而言，存在着与违约责任的外部体系冲突，以及由于适用条件不一致所引起的内部体系冲突。对于保护义务违反所导致的侵权补充责任与违约责任的外部体系冲突，应以合同是否以保护为给付目的来确定两种责任形态的适用顺序，违约责任优先适用于以保护为给付目的的合同中，侵权补充责任则在非以保护为给付目的的其他合同中优先适用。对于适用条件不一致所引起的侵权补充责任内部体系冲突，应基于补充责任中直接责任人和补充责任人层次责任的不同，将补充责任的适用限于“直接责任人故意作为侵权+补充责任人过失不作为侵权”的情形。

关键词：侵权补充责任；体系冲突；违约责任；适用条件

11.刑事案件分案审理问题研究

作者：胡佳（四川大学法学院）

内容提要：刑事案件的合并与分离，是审判实践中较为常见的现象。相较于合并审理，实务界和学术界对分案问题关注不多，乃是因对分案审理的制度价值认识不足所致。分案审理是不利合并的救济方式，有利于避免被告人利害相反情形、降低无辜定罪或不当重刑风险，在特定情况下还有助于保证审判效率。立法缺陷导致我国分案实践十分混乱，如标准不一、程序随意等。对此，应从健全分案立法、规范分案审查和决定程序、畅通分案救济渠道和完善配套机制四方面予以完善。

关键词：分案审理；合并审理；程序正义；审判权

【域外法评】

12.论墨西哥海外侨胞权保障及其对我国的启示

作者：李健男、赵丽玉（暨南大学法学院）

内容提要：墨西哥海外侨胞权保障大致经历了严格管控、自由放任、积极保护三个阶段的历史演变，最终实现了根本性的突破。根本性突破的内在逻辑在于对“不干涉原则”的重新定义，以及海外侨胞治理逻辑的深刻转变；根本性突破的法律基础是双重国籍制度的确立。在承认双重国籍的基础上，墨西哥不断完善侨胞权保障组织体系，努力寻求双边和区域合作，不遗余力保护海外侨胞权益，并因此成功将海外侨胞由墨西哥的“资源消耗”转变为“资源收益”。墨西哥的成功经验对于我国侨胞权保障制度的构建具有重要的启示意义。

关键词：墨西哥；海外侨胞权；双重国籍；组织体系；国际合作

13.国际化视域下跨境期货交易法制体系建构研究

作者：石光乾、寇娅雯（兰州文理学院）

内容提要：我国期货市场已成为世界资本市场的重要组成部分。在国际化背景下推进期货市场“走出去”战略，亟需解决跨境期货交易法制体系建构问题。通过省思跨境交易主要问题以及立法调适，创新跨境交易立法理念，确立“走出去”跨境交易立法协同机制，并从跨境交易主体适当性、业务规范、风险防控、协同监管、纠纷解决等方面明确监管目标，完善期货市场开放型治理体系格局及其法律保障体系，逐步扩大衍生品跨境投资主体范围。为提升跨境期货衍生品交易经纪能力，须扩展跨境交易衍生品种限制，以实现跨境交易整体金融安全与投资保障目标。

关键词：“走出去”战略；跨境期货交易；法制体系；建构理路

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