燕大法学教室第3期要目

法研在线 2022-10-05

燕大法学教室第2期上市

《燕大法学教室》约稿函来源：燕大元照法学教室

【期刊简介】

　　本刊以中国大陆现行法律为中心，每期以法学专论、法学学堂、案例研习、判例评述等固定栏目为主体，兼辟法史钩沉、法律名词考释、书评、求学心影等弹性栏目。

　　本刊的宗旨，是为中国大陆法科学生提供新鲜、全面、实用、活泼的知识补给。与此宗旨相契合，本刊有别于现有的学术评价体制内的学术刊物，不讲求长篇大论和繁复的脚注征引，而寻求在学术严谨性前提下的文风和文体的灵动，彰显学者的个性。

　　聚海内名师而授，汇天下英才而教，砥砺切磋，期待本刊能成为一本推动法律教育、贴近法科学生的有温度的法律教学杂志！

编辑委员会（按姓氏拼音顺序）

民事法：曹险峰、方新军、葛云松、梁上上、孙鹏、吴泽勇、谢鸿飞、杨代雄、于飞、张家勇、周江洪、朱庆育、朱晓喆

刑事法：车浩、陈璇、董坤、付玉明、江溯、施鹏鹏、万毅、王钢、于改之

公　法：黃卉、沈岿、王锴、王天华、张翔

基础法学：雷磊、王健、郑玉双

编辑部

主　办：北京燕大元照教育科技有限公司

总经理：蒋　浩

主　编：李昊

民事法：杜如益、姜强、李世刚、刘颖、刘鹏飞、刘生亮、茅少伟、吴香香、严城、杨旭、王融擎、洪望

刑事法：程捷、刘畅、唐志威

公　法：毕洪海、贾茵

基础法学：孙海波、谢晶、赵英男

国际法学：连文怡、谭渝丹

联络信箱：legalstudies@163.com；yenching.legalstudies@gmail.com

ISSN：2709-6645

出刊频率：季刊（3、6、9、12月出刊）

【卷首语】

有用的理论、无用的理论与备用的理论／茅少伟

作为一种专业教育（professionaleducation），法学院提供的法学教育无疑是实践面向的。但这种说法也可能具有误导性，比如，既然是实践面向，那是不是实务课程更重要呢，是不是理论学习不必要呢，是不是学术训练不相关呢？

【目录】

【法学学堂】

基本权利案件的审查框架（一）：概论／张翔、田伟

针对国家干预基本权利行为的合宪性的审查，可遵循一套三阶层的分析框架展开：1.基本权利的保护范围；2.对基本权利的干预；3.基本权利干预的正当化。此审查框架呈现出一种递进关系，应逐级展开。其内在逻辑可以概括为：当公权力行为形成了对某项基本权利保护范围的干预，而此干预又无法被正当化时，即构成基本权利侵害。此审查框架预设了对基本权利的原则上保护的立场，对基本权利的限制属于例外，且国家公权力对限制的合宪性承担论证负担。三阶层审查框架是伴随德国战后基本权利教义学的发展逐步建立和完善的。此外，还有针对国家保护义务和平等权的审查框架。借助这些框架，基本权利案件中所有需要考查的要素，可以以清晰的、合逻辑的、递进的步骤得到详密的分析，最终得出稳妥的、可重复和可检验的审查结论。职是之故，这套案件分析框架和方法构成了宪法学教育的重要内容，也成为法科学生必须掌握的基本功。

关键词 宪法案例分析；基本权利；鉴定式；法教义学；法学教育

德国法下的共同诉讼：理论基础与现实案例／安娜·卡特琳娜·皮耶洛奇克、马克·克里斯蒂安·皮耶洛奇克；曹志勋译

共同诉讼制度是德国两次国家考试中的常见主题，适用德国《民事诉讼法》第59条以下的规则。共同诉讼的目的在于实现法的安定性和诉讼经济，原则上应当宽松解释其要件。从当事人参加诉讼的角色出发，共同诉讼不同于第三人参加诉讼。普通共同诉讼包括涉诉客体上的「法律共同体」、请求权或者义务的产生原因的「同一性」和请求权或者义务产生原因的「同种类／相似性」这三种类型。在效果上，虽然在诉讼中存在表面上的联合，但是每个普通共同诉讼人原则上都在形式和内容上独立地推进自己的诉讼。与此不同，必要共同诉讼中的内在联系更为紧密，此时出于法律上的理由，对所有共同诉讼人都只能作出合一实体判决。必要共同诉讼制度尚未完成充分的规范化，可以分为诉讼法上的必要共同诉讼，其基础是「对所有共同诉讼人只能合一地确认争议法律关系」，和实体法上的必要共同诉讼，法律指出其必要性「源自其他原因」。在效果上，当可能危及实体判决的合一性时，必要共同诉讼则例外地不再承认各诉讼法律关系的独立性。在律师习题中，考生应当在合目的性考虑部分分析共同诉讼制度。

关键词 共同诉讼；普通共同诉讼；必要共同诉讼；第三人参加诉讼；鉴定式案例研习

【案例研习】

混合共同担保案请求权基础分析—（2016）最高法民终40号案／王湘琦

某债权上同时附有物的担保与保证人保证的，该债权为受混合共同担保保障的债权。债务人届期偿债不能满足保证实现条件的，保证期间经过、第三人担保人顺序利益因债权人不当行为受损、担保人间追偿权被侵，均为针对基于保证合同请求权的权利消灭抗辩。「放弃物保优先」系格式条款，其是否构成不当免责条款、排除对方主要权利条款，需依被排除适用之任意性规范目的而定。判断实现担保物权的约定是否明确时，宜采「可得明确」标准。依《民法典担保制度解释》，混合共同担保人间无法定追偿权。

关键词 混合共同担保；权利消灭抗辩；格式条款；追偿权

海运货物灭失案请求权基础分析／万桃源

中国《民法典》第607条第2款属于送付买卖中的抗辩排除规范，其所排除的，是买卖合同中「给付义务消灭的，对待给付义务随之消灭」之规则，在货交第一承运人后价金风险随之转移，若出现不可归责于双方的毁损灭失，买受人不得拒付价金。外贸出口代理合同应属于委托合同，未必构成代理；受托人应向委托人交付提单，但若委托人未支付报酬，受托人可享有同时履行抗辩权。提单仅是海运合同的证明而非海运合同本身，转让提单不等于转让运输合同；但提单持有人可向承运人主张提单上权利，若承运人对货物毁损灭失存在过错，提单持有人可在赔偿限额内向其主张损害赔偿；向承运人主张权利，应以持有提单为前提。中国现行法未对代偿请求权有明确规定，可通过类推适用《民法典》第157条第1分句结合《九民纪要》第33条填补此项漏洞，其理论基础为风险与利益相一致原则，买受人可据此要求出卖人转让其针对承运人的损害赔偿请求权。

关键词 抗辩排除；价金风险；提单；代偿请求权

鉴定式案例分析方法的展示—以「涞源反杀案」为素材／李世阳

伴随中国法治的长足发展和司法体制改革的深入展开，人民群众日益增长的法治需求与法治供给不足的矛盾日益凸显，其中一个重要表现就是刑事裁判文书中说理的不足，而法学院的学生往往也不知道该如何完整分析案例，律师制定辩护方案的能力有待提升。在此背景下，鉴定式案例分析方法在法学教育中的推进尤其重要，本文尝试以众所周知的「涞源反杀案」为基本素材，展示鉴定过程，以期培养法律人严谨的逻辑思维，这个程度应达到像做数学证明题一般。

关键词 鉴定式案例分析法；涞源反杀案；行为的选定；法律职业资格考试

【判例评述】

论立约定金的罚则适用——以戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷二审案为例／张金海

立约定金适用罚则的条件有三：立约定金法律关系已经创设；订立本约的期限届满而未订立本约；未订立本约的原因是一方应当负责的事由。就传统型立约定金来说，一方应当负责是指一方无正当理由拒绝订立本约。就可归责型立约定金而言，一方应当负责是指一方未按诚实信用原则的要求进行磋商、未及时处理待决事项以取得缔约资格、因从事了违法行为丧失了主体资格或经营资格等情形。系争立约定金属于哪个类型，应根据预约中的本约条款是否确定、有无待决事项等因素判断。戴雪飞诉华新公司定金纠纷案中的定金是传统型立约定金，戴雪飞无正当理由拒绝订立本约，应受定金罚则制裁。

关键词 传统型立约定金；可归责型立约定金；定金罚则；适用条件；类型认定

掉队的回马枪案——共同正犯归责的适用前提／唐志威

翟高生、杨永涛等盗窃、抢劫案是共同正犯形式犯罪参与领域的典型判例，亦是使用域外理论来解决本土问题的尝试。判例通过使用共谋共同正犯以及概括故意等理论来论证共同盗窃犯罪中，部分行为人盗窃完毕后离开，仍然需要对其余行为人继续实施的盗窃行为负责。判例还认为，即使未参与犯罪行为实施也可以通过行为人参与组织、策划、窃取、销赃、分赃或系犯罪团伙重要成员等情状来肯定其具备共同的犯罪故意。但是，判例的说理过于侧重主观要素的审查，忽视了共同正犯「共同的犯罪实施」要件。按照犯罪支配理论的要求，除了共同的行为意思外，共同正犯的归责还必须以行为人对犯罪实施具备实质贡献为前提。

关键词 盗窃罪；共同正犯；共谋共同正犯；概括故意；故意行为同一性原则

【域外采风】

2019年版《德国公司治理准则》的两大革新—围绕监事独立性与董事薪酬展开／杨大可

为了响应学界批评和公司实践的发展，2019年版《德国公司治理准则》做出若干革新，其中尤以针对监事独立性和董事薪酬的多项建议引人关注。前者主要体现在独立性判断标准的充实和完善上，必将获得学界和实务界的广泛支持，特别是监事兼职数量的限制将显著增强其监督行为的强度并提高拟上市股份公司的公司治理水平。而后者则以理念的转变与规则的细化为突出表现，但目前学界评价不高且实务界反应冷淡，尤其是其究竟能够在多大程度上有助于提高薪酬报告的透明度和可理解性尚待检验。

关键词 2019年《德国公司治理准则》；董事薪酬；监事独立性

【法史钩沉】

门德尔松：战争与和平之际的法学家／杜如益

在普法战争、共产主义革命的时代浪潮中，德国法学家耶林在其不朽名篇《为权利而斗争》中，以这样一句话开篇：「法律的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。」几乎与此同时，著名音乐家菲利克斯‧门德尔松－巴托尔迪又添了一个孙子。这个人注定是多才多艺的，因为他有一位哲学家高祖父、音乐家祖父、历史学家父亲，而他自己又走上了法学之路；这个人又注定是矛盾和挣扎的，因为文化的传承需要和平的环境，而他的一生却正是在帝国战争和世界大战的战火中度过的。

「自封投柜」考／山本英史；韩靖译

自封投柜是指，纳税户自己在纳税时，遵循一定的程序直接前往官署或者其他的特定场所，各自将计算好的税银放入到袋子中封好，并将其投入到银柜中的纳税方法。从从政者的角度来看，自封投柜则是指一种征税方式。

【德汉法律词条】

Eigen／袁野

「Eigen」首次出现于9世纪，用于表达某人对某物有权享有（berechtigtes Haben）。例如，《萨克森明镜》（Sachsenspiegel）中的「地方普通法」（Landrecht）规定，「他说这是他的东西」（sprikt se,dat it er egen si）。「Eigen」最初用于对土地的归为己有，在《萨克森明镜》中共有28处用「egen」（Eigen）指代不动产中的自有地产。

【法律文献】

介绍八类20部好用的英美法理学教材／赵英男

法理学是法学课程中比较特殊的一门学问。它没有具体的制定法作为依托，也不以体系化法条或找寻案例背后的理据为目的，更不存在相对稳定的理论框架与观点立场。相反，它主张借用哲学、经济学、社会学、政治学等资源对具体的法学研究展开反思，针对各个部门法体系化法条的策略、解释法律的方法、理解案例的进路加以剖析，试图响应「法律是什么」、「我们为何遵守法律」、「法官（应当）如何裁判」等相对抽象的问题。