《法律科学》2022年第2期要目

法研在线 2022-10-05

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《法律科学》2021年第2期要目

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来源：法律科学期刊

《法律科学》

2022年第2期

（总第252期）

习近平法治思想与法治学体系

杨宗科

（西北政法大学法治学院，陕西西安 710063）

〔摘　要〕近两年，法学界致力于对习近平法治思想进行学理化阐释、学术化表达、体系化构建，形成了“三新”范式、“六论”范式、“三基本”范式和“概论”范式等学理阐释范式。如果从学科体系创新角度进行体系化构建，我们会发现，习近平法治思想蕴含着关于法治的一般原理、关于中国特色社会主义法治的基本理论、关于全面依法治国的系统理论、关于法治体系建设的基本理论、关于部门法治的理论，形成了科学的法治理论体系，开辟了法治思想研究新领域，推动了法治学学科体系的形成，指导法学教育和法治人才培养的历史性变革，为完善中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系，提供了根本遵循。

〔关键词〕习近平法治思想；法治学；法治理论体系；法治学学科体系；法治人才培养体系

论乡村振兴背景下农民户有所居的住房保障

韩　松

（西北政法大学民商法学院，陕西西安 710063）

〔摘　要〕在实施乡村振兴战略的背景下，农村宅基地制度存在的矛盾和问题可以通过户有所居的农民住房保障得以解决。应当在尊重农民意愿和符合规划管理的前提下，综合保障农民住房、振兴农村产业和严格保护耕地的需要，将户有所居作为保障农民住房、实现土地集约节约利用的方式，不仅在城镇规划区重点推行，而且也可以因地制宜、尊重农民意愿，严格地在乡村实行。适应户有所居的住房保障改革，应当建立和完善村庄规划制度、农民住宅建设用地集体所有权制度、农民住宅集体建设用地使用权制度、农民户有所居购房资格权制度、农民户有所有权房屋所有权制度等法律制度。

〔关键词〕宅基地；一户一宅；户有所居；农民住宅建设用地；房屋所有权

论比较过失

王利明

（中国人民大学法学院，北京 100872）

〔摘　要〕英美法的比较过失和大陆法的与有过失（过失相抵）存在明显的区别。我国《民法典》第1173条的规定实际上借鉴了英美法的比较过失规则，尤其是《民法典》第1173条在与第1174条相结合后，可以构建一个全新的比较过失规则。该规则虽然建立在过错责任的一般条款的基础上，但是不能完全被该一般条款所涵盖，因而具有独立的功能。该规则可以适用于自甘冒险、违反安全保障义务等情形，亦可在严格责任中适用。在损害根本无法避免或者加害人具有故意等情形下可以排除比较过失规则的适用。

〔关键词〕比较过失；自甘冒险；安全保障义务

论无行为能力人纯获利益法律行为的效力

申卫星

（清华大学法学院，北京 100084）

〔摘　要〕作为行为能力制度对法律行为效力影响的例外，纯获利益法律行为的效力在限制行为能力人和无行能力人之间是否要区别对待，颇值研究。就此《民法典》第144条存在法律漏洞，应进行目的性限缩。对该条规定的历史解释明显存在局限，基于客观目的论立场的有效说更为妥当，应当就纯获利益法律行为对第144条作目的性限缩，并类推适用第145条第1款关于限制行为能力人的规定。据此，应当在整理和修订关于《民法典》总则编的司法解释时，对《民通意见》第6条予以完善，从而确立无行为能力人实施纯获利益法律行为有效的立场。

〔关键词〕纯获利益；无行为能力；法律行为效力；《民法典》第144条；漏洞填补

论“依照处罚较重的规定定罪处罚”

张明楷

（清华大学法学院，北京 100084）

〔摘　要〕《刑法》分则有不少法条规定，有前（两）款行为，同时（又）构成其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定对应多种罪数形态，除将数罪拟制为一罪的特别规定外，主要是关于想象竞合、牵连犯、包括的一罪的处理规定，可以将这一规定视为基本规定或者总则性规定；对属于想象竞合、牵连犯、包括的一罪的案件，即使相关分则法条没有这一规定，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。“有前（两）款行为”，是指行为完全符合前（两）款规定的犯罪成立条件，而非仅指有前（两）款规定的客观行为；“同时（又）构成其他犯罪”，应是指前款行为本身又构成其他犯罪（个别法条除外）。对想象竞合与牵连犯“依照处罚较重的规定定罪处罚”，意味着行为构成数罪但仅按重罪处罚；司法机关在适用这一规定时，应当在起诉书、判决书中认定行为构成数罪，而非仅认定行为构成一个重罪。

〔关键词〕刑法修正案；处罚较重；定罪处罚；想象竞合；牵连犯

数字看门人与超大平台的犯罪治理

单　勇

（南京大学法学院，江苏南京 210093）

〔摘　要〕为回应新型网络犯罪的严峻挑战，通过超大平台的犯罪治理勃兴。数字社会中的犯罪可归结为“平台内的犯罪”或“与平台有关的犯罪”，超大型互联网平台因其独特的“看门背景”“看门意愿”和“看门能力”，成为数字社会中承担网络治理及犯罪治理责任的看门人。“基于平台的治理”从本质看是超大平台针对平台生态系统、依循安全保护义务对用户的违法犯罪开展预警、预防及处置，安全保护义务包括协助执法义务、内容审核义务、网络安全审查义务、犯罪预防义务。在“国家管平台”“平台管用户”的数字科层结构中，超大平台作为国家治理主体的组织化调控通道，绝非所谓的“执法者公司”，而是承担安全保护义务的责任主体，即“公共责任公司”。

〔关键词〕新型网络犯罪；数字看门人；安全保护义务；数字科层；公共责任公司

联合国成员国最低刑事责任年龄研究

姜　敏

（西南政法大学外国与比较刑法研究中心，重庆 401120）

〔摘　要〕低龄少年儿童犯罪日趋严重，已使最低刑事责任年龄成为一个世界性难题。联合国成员国的最低刑事责任年龄规定差异较大，这使最低刑事责任年龄变成了一个具有跨文化特征的地方性概念。受多种因素的影响，我国学界对诸多成员国的最低刑事责任年龄的认知存在误区。不能孤立地解读和评价其他国家的最低刑事责任年龄“数字”，而应动态和全面地审视其他国家的最低刑事责任年龄制度涉及的各种因素，才能得出合理、中肯的评判结果。尽管联合国成员国对于以何年龄作为最低刑事责任年龄难达完全共识，但均认同最低刑事责任年龄应是犯罪时已具有认识能力和控制能力的年龄，且这也应是成员国立法拟制最低刑事责任年龄应遵守的一般原则。“立法＋司法”确定事实年龄的双层机制，即立法明确规定年龄幅度和最低刑事责任年龄一般原则，司法机关根据具体情况确定事实年龄的机制，能最大限度地弥合立法拟制年龄与事实年龄之间的偏差，也是贯彻最低刑事责任年龄一般原则的合理路径。

〔关键词〕联合国成员国；最低刑事责任年龄；刑事责任能力；“立法＋司法”双层机制

整体系统观下实现碳达峰碳中和目标的法治保障

秦天宝

（武汉大学环境法研究所，湖北武汉 430073）

〔摘　要〕整体系统观作为一种凝萃于政策、文化与哲学的全景化研究视角，将科学基础与法律原理有机统合，与实现碳达峰碳中和目标高度契合。碳达峰碳中和目标的顺利实现需要回归法治，在整体系统观的理论视野下，碳达峰碳中和目标的法治保障涉及法理与制度构造两个层面的核心问题。实现碳达峰碳中和目标的法理基础由时间、空间、价值、规范四个维度搭建，以共时性与历时性的统一、普遍性与特殊性的结合、专业主义与权力主义的衡平、公法与私法的融汇为基本呈现。为实现成熟自洽的碳达峰碳中和法治构造，宜推动形成既创设新法亦遵循旧法的应对气候变化立法系统、管制性机制与促进性机制协同的法律执行系统、救济性功能与预防性功能兼具的司法保障系统以及“自上而下”与“自下而上”双向互动的社会治理系统。

〔关键词〕整体系统观；碳达峰碳中和；法治保障；应对气候变化法；气候司法

气候诉讼的权利基础

高利红

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

〔摘　要〕气候诉讼请求权是气候司法的核心法律问题。气候人权为宪法性气候诉讼提供了权利基础，国家的注意义务在以荷兰为代表的大陆法系得到了一定的司法认可。清洁、健康环境权在针对政府和企业的气候诉讼中均有诸多成功案例，而寻求气候变化对造成的财产损失进行救济虽然常见但罕有胜诉。气候稳定权是指每个人均享有稳定气候的权利。这一权利是前述多种气候诉讼请求权的上位概念，包括气候人权、财产权、参与气候治理的权利等。将气候稳定权作为气候诉讼的权利基础，是一个简洁、有效的法律选择。

〔关键词〕气候诉讼；气候人权；气候稳定权；请求权

论碳达峰碳中和背景下的绿色债券发展模式

洪艳蓉

（北京大学法学院，北京 100871）

〔摘　要〕作为以募集资金投向绿色项目的新金融工具，绿色债券有助于实现碳达峰碳中和，但存在着建立市场信任及环境效益正外部性未有效内部化的制度难题。我国以政府主导推动绿色债券发展，为经济转型国家通过行政力量的强制性制度变迁作用建设绿色债券新兴市场提供了范例。政府主导促进了绿色发展战略目标和制度系统化设计方面的统一和高效。绿色债券在我国面临巨大挑战：一是经济转型期绿色标准本土化、募集资金使用绿化度不高、环境效益信息披露非强制化；二是政府主导模式下金融机构和国有企业仍是绿色债券主要发行人，民营企业参与绿色发展主动性不足，环境效益正外部性内部化效果不明显；三是新兴市场下绿色债券投融资主体的激励约束机制有所失衡，环境风险防控意识与管理方法欠缺，绿色债券后续监管难度大。未来有必要围绕碳达峰碳中和目标，在保留政府驱动优势的同时更多地发挥市场的主导作用，完善法制促进我国绿色标准与国际接轨并提高募集资金使用绿化度，强制环境效益信息披露并突出量化指标，增强投资绿色债券的正向激励并完备对“洗绿”等违规行为的法律责任约束，促进有效应对气候风险的管理与方法运用，充分利用金融科技实施有效监管，开启绿色债券发展新征程。

〔关键词〕碳达峰碳中和；绿色债券；政府主导；法律保障；制度改革

刑事数据出境规则研究

郑　曦

（北京外国语大学法学院，北京 100081）

〔摘　要〕基于国际刑事司法协助的需要，刑事数据出境不可避免，但目前我国的研究和立法对此问题都缺乏足够的关注。事实上，刑事数据出境涉及主权、安全、权利保障等诸多重要法益，在处理国家主权与司法协助、数据安全与数据自由流动、常态开放与个案请求三组关系时，应坚持国家主权为本、数据安全优先、个案请求为主的要求。在此前提下，刑事数据出境应以刑事数据分类分级为基础，坚守必要性原则与目的限制原则，兼顾平台利益和公民的权利，并依此确立刑事数据出境的请求与接受、安全评估、安全保障和权利救济等具体规则。

〔关键词〕刑事数据；出境；国际刑事司法协助；国家主权；数据安全

数据跨境传输中标准化合同的构建基础与监管转型

赵精武

（北京航空航天大学法学院北京 100191）

〔摘　要〕我国《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》第9条对数据跨境传输合同内容作出限定。但数据跨境传输标准化合同在标准化程度、合同条款结构和内容类型等方面仍然存在理论逻辑不清、条款内容可操作性弱等问题。结合我国风险可控式的数据安全立法目标来看，标准化合同的制度功能不在于直接监管数据处理者，而是建构数据跨境传输的可信任状态，以此协调数据安全与数据流动的价值冲突。标准化合同规制逻辑是通过设定私法义务将数据安全保护这一公法义务的履行标准予以细化，并借助既有的数据分级分类制度归纳合同内容类型，实现跨境数据流动监管过程中“义务是否履行”向“义务履行如何”的判断标准转变。

〔关键词〕数据跨境流动；标准化合同；规制合同；数据分级分类

社会权司法化的正当性挑战及其出路

李广德

（中国社会科学院法学研究所，北京 100083）

〔摘　要〕通过司法实施社会权，其实质是将应由政治决策机构来解决的资源分配和优先项设置等问题交由司法机构解决，是政治司法化的典型形态。传统人权理论认为法院在这一过程中面临三重正当性的挑战：法院侵蚀分权、破坏民主以及法院自身缺乏制度能力。证成社会权司法化的正当性事关社会权法理学和社会权制度实践的根基。基于规范主义的论证表明，社会权司法化的三重正当性挑战是对权力分立、民主原则和法院制度能力的某种原教旨主义的误解或者狭隘理解，通过司法实施社会权并不构成对宪制原则的根本挑战。基于司法功能主义的论证表明，社会权司法化作为权利与司法两种制度性存在的结构耦合，对于诉讼当事人的权利救济和社会正义的实现具有不可或缺的作用。

〔关键词〕社会权司法化；正当性；健康权；社会权法理学

在线纠纷解决的信任机制

谢鹏远

（西北政法大学民商法学院，陕西西安 710063）

〔摘　要〕互联网时代对在线纠纷解决的信任不再依靠面对面的接触，而是在脱域的情境下建立起来的。在互联网规则和行为模式的作用下，对在线纠纷解决的信任从对传统的亲缘、人际、结果、制度的信任向对现代的网络、系统、程序、信息技术方向漂移。弱信任建立和弱信任维持危机已成为纠纷当事人对在线纠纷解决系统付诸信任的最大障碍。通过嵌入系统声誉、全景透明程序、灵活性、公平性、实现数据和信息保密等方式培育在线纠纷解决信任关系是各类在线纠纷解决系统或平台未来生存和发展的必经道路，是构建具有中国特色的在线纠纷解决体系的核心任务。

〔关键词〕在线纠纷解决；信任机制；系统嵌入

论国际法职业共同体的构建

何志鹏

（吉林大学法学院，吉林长春 130012）

〔摘　要〕国际法职业共同体是国际法理论研究者、国际法的实践操作者、国际法能力的培养者所形成的知识与技能共同体，以地域范围和事项领域而分为国内职业共同体、区域职业共同体、全球职业共同体、广义的国际法职业共同体、国际法子部门职业共同体等阶次。他们共同以国际法的概念、规范、系统为基础，以法律推理和论证的基本方式和思维逻辑为技术要求，以对国际法的存在及功能的最低共识为起点，具体分为国际法的实践操作和国际法律的理论研究，而国际法教育则提供此二者的知识、方法与观念的培养和训练。国际法实践、理论、教育分别构成国际法职业共同体的工程面、科学面、技术面。国际法职业共同体的不同领域有着不同的作业模式，但工作所面临的问题具有共性，在深层级上可以相互沟通、相互流转，并与国内法职业、国际政治职业形成良好的支撑关系，共同贡献于国家外交事业的发展和国际法治的建设。

〔关键词〕国际法；职业共同体；实证方法；工程思维；反思与批判

（本期责任编辑：焦和平）

编辑：寇蓉李文彤

审核：马治选

签发：杨建军