《法律科学》2022年第1期要目

法研在线 2022-03-24

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来源：法律科学期刊

《法律科学》

2022年第1期

（总第251期）

促进乡村振兴的基层法治框架和维度

陈柏峰

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

〔摘　要〕乡村振兴是乡村的全面发展，促进乡村振兴需要法治统筹推进。立足于乡村基层，从乡村发展和农民生活的实际需求出发，可以建构促进乡村振兴的基层法治框架，它包含“人－地－事－权”四个基本维度。在人的维度，法治需要促进人才支持和民生保障，前者包括外来人才的服务和本土人才的培养，后者包括农业人口和农业转移人口的民生保障；在地的维度，法治需要保障各种土地权益，既包括农业转移人口在村庄的土地权益，也包括村庄内的农村建设用地权益和农用地权益；在事的维度，法治需要保障乡村振兴事务的有效治理，主要包括村级民主治理和社会组织治理两个途径；在权的维度，法治需要促进乡村振兴权益实现并保障权益救济，前者应加强基层治理能力建设，后者应推进基本公共法律服务体系建设。促进乡村振兴的基层法治，应当回应乡村实际需求。

〔关键词〕乡村振兴；基层法治；乡村振兴促进法；基层治理能力

《民法典》知识产权制度的学理阐释与规范适用

吴汉东

（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北武汉 430073）

〔摘　要〕“权利”是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础。《民法典》所规定的知识产权，具有民事权利的基本属性和专有权利的特殊品格。《民法典》在知识产权领域里的适用规范，包括“基本规定”“一般规定”“专门规定”，涉及知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的基本遵循，与知识产权运行有关民事活动的一般规则和通行制度，以及对知识产权相关事项作出的特别规定。法教义学的任务是：从知识产权法律适用需要出发，对《民法典》的各类条款进行规范研究、经验描述和逻辑分析，在法理解释中推动法律应用，在应用实践中促进法律续造。

〔关键词〕《民法典》；知识产权；规范体系；法理阐释；法律适用

民法体系化科学思维的问题研究

孙宪忠

（中国社会科学院大学法学院，北京 102488）

〔摘　要〕《民法典》虽已实施，但我国社会包括法学界对这种法典化的体系化立法模式及立法技术并不是完全接受、肯定和赞同的，亦未能完全掌握运用，这不利于《民法典》的实施及后续民事立法。《民法典》编纂建立在总则与分则相区分、上位规范和下位规范相区分、共同规则和具体条款相区分、一般条款和但书条款相区分等立法技术之上，这样的立法技术是科学主义法学的产物。《民法典》编纂采取潘德克顿体系下总则和分则相区分的基本模式，在总则编、债法体系、人格权立法等方面实现了重要创新。《民法典》虽未规定债法总则，但合同编通则实际担负了债法总则的使命，体现了债法体系的完整和实践上的实用价值。《民法典》在人格权的立法上遵照中央提出的加强人格权保护的要求，以保护人格权作为立法目的，不采纳人格权转让、人格权商品开发、人格权确权的观念，坚持了人文主义的人格权理念。对法典之中人格权立法的学习研究和实施，应该首先吃透法典总则关于自然人人格、一般人格权所体现的重大人文价值，以此确定人格权编的立法要旨。《民法典》采纳的人身权利和财产权利的基本分类，同时也承认了支配权和请求权、绝对权和相对权的区分，将民事权利基本类型划分为支配权和请求权、绝对权和相对权，这一理论对于立法、执法和司法而言更具有法理上的通畅透彻的优势。应坚持将民法体系化科学思维贯彻于立法、执法和司法的全过程；以《民法典》总则为核心树立民法体系化科学思维，避免碎片化、自圆其说的理论观点；尊重法典各种不同法律规范的功能定位，注意上位规范和下位规范，具体规范和但书规范等之间的内在联系；应从实践角度推动民法理论碎片化问题的解决，让理论接受社会生活实践的考验和筛选。

〔关键词〕民法；法典体系化；科学主义法学

《民法典》生态环境损害赔偿条款法理辨析

曹明德

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

〔摘　要〕《生态环境损害赔偿制度改革方案》明确授权行政机关（政府）可以作为生态环境损害赔偿权利人向赔偿义务人提起生态损害赔偿磋商和诉讼。其中，生态损害赔偿制度以民法所有权制度以及损害担责原则为基础，同时涉及公法、私法两种救济手段。生态环境损害赔偿制度的建立健全顺应了环境法治的趋势，有利于形成系统化的法律制度。不过，这一制度尚存在政府与社会组织之间提起环境民事公益诉讼的关系不甚明确、行政机关规避在行政诉讼中当被告或掩盖监管不力之嫌等问题。因此，应当理顺此项制度与环境公益诉讼以及其他行政程序之间的关系，改进生态损害磋商机制的程序设计，完善政府生态环境责任监督机制，并鼓励公众参与。

〔关键词〕《民法典》；生态环境损害；磋商；环境公益诉讼

发现环境法典的逻辑主线：可持续发展

吕忠梅

（中国法学会，北京 100811）

〔摘　要〕在学术界与实务界已达成采取“适度法典化”模式编纂环境法典的共识下，提炼基础概念和逻辑主线成为环境法典编纂的起点与归属。世界各国“不约而同”地选择了“可持续发展”作为其环境法典的价值目标，值得研究、借鉴。可持续发展是当代人类最大的发展共识，将其法律渊源化成就了各国环境法典编纂。中国的生态文明理论与可持续发展理论相互交融，生态文明建设与全球可持续发展共同前进。将可持续发展作为中国环境法典的基础概念和逻辑主线，既可以为环境法典编纂提供统一的、根本的精神指引和原则性规范；又可以通过国际通行的法律语言，形成为他国所向往、可模仿、可借鉴的立法经验。

〔关键词〕环境法典编纂；可持续发展；生态文明；基础概念；逻辑主线

环境法典绿色低碳发展编对可持续发展理念的体系回应与制度落实

张忠民

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

〔摘　要〕可持续发展的整体性、国家发展目标和立法现状等三大因素，决定了编纂新时代的环境法典必须设计绿色低碳发展编。环境法作用领域、体系构成、价值功能和运作机理等理论的嬗变，和环境法立法、执法和司法等实践的发展，为绿色低碳发展编纳入环境法典提供了坚实的理论和实践基础。绿色低碳发展编的制度安排，须尊重和凸显自身的特质，同时强调与相关分编的沟通与协调；遵循能源开发利用全流程的规律，符合原材料减量化、再利用和资源化的内在要求；坚持以“先总后分再总、先国内后国际、先既定后未定”为基本遵循、以“分解‘双碳’目标”为例外的布局方法；追求“柔性为主、刚性为辅”的布局效果；具体设计一般规定、清洁生产、绿色流通、绿色消费、保障与监管、国际合作与气候变化等章节；重视绿色低碳发展的战略和标准、绿色物流、合同能源管理、绿色金融、碳排放权交易、能源预警等新型制度的完善。

〔关键词〕绿色低碳发展编；环境法典；可持续发展

环境法典自然生态保护编构想

巩固

（北京大学法学院，北京 100087）

〔摘　要〕对自然的法律保护经历了从资源、环境二分到环境资源一体的演变过程。可持续发展要求以环境资源辩证统一的整体自然观为基础，着眼生态系统的整体保护，实现自然财富公有共享、环境资源治理融合趋同，推动基于生态系统的环境资源综合管理。我国现行自然保护法虽存在分要素多头治理的弊端，但正在向生态整体保护的综合治理演进。环境法典须全力保障其实现，为此须妥善选择名称与范围，合理确定目标与方法，建立多层、多元的复合体系，集中处理好五大关系。

〔关键词〕可持续发展；生态根基；环境法典；自然生态保护编

平台“穿透式监管”的理据及限度

张凌寒

（北京科技大学文法学院，北京 100083）

〔摘　要〕平台监管穿透了互联网创新商业模式的面纱，遵循实质重于形式的功能性监管逻辑，意味着数字社会生产中组织生产与控制权力一定程度回归监管部门。穿透合同自由而直接进行市场要素的监管，既是基于平台作为多边市场的地位，也代表从注重效率转向注重公平。穿透企业行为外衣进行技术监管的本质，是监管部门要求平台生产行政治理所需的决策信息，以改变监管部门处于信息弱势地位的现状。但平台的“穿透式监管”应以促进数字经济发展和社会公平为目标，及时划定制度边界，减少制度的不可预期性，谨防行政机构扩张部门权力的冲动。同时在监管措施层面应尊重平台企业自主经营权，并符合行政正当程序要求。

〔关键词〕平台监管；穿透式监管；数字社会生产；技术监管

构建多元共治的算法治理体系

张吉豫

（中国人民大学法学院，北京 100872）

〔摘　要〕当前，世界主要大国都在探索数字治理体系，推进数字治理现代化。在数字治理体系中，算法治理是具有核心地位和决定意义的子体系。共建共治共享是我国算法治理的指导思想。基于构建算法治理体系的特殊性和复杂性，算法治理中应进一步发展和完善已初见格局的政府监管、社会监督、公民维权、企业自治的多元共治体系；应建构分级分类的敏捷治理的监管体系，加强算法领域的社会监督，完善公民数字权利体系并建立有效的维权机制，健全算法服务提供者的责任义务体系，同时也要鼓励企业创新合规措施、创新技术，以构建具有中国特色、可成为世界范例的算法治理体系。

〔关键词〕算法；算法治理体系；多元共治；敏捷治理

算法规制体系的中国建构与理论反思

许　可

（对外经济贸易大学法学院，北京 100029）

〔摘　要〕随着一系列算法新规的出台，中国算法规制体系日渐成型，但其实践脉络尚未被梳理，理论症结尚未被探明。立基于《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》《互联网信息服务算法推荐管理规定》和既有监管经验，中国形成了包括“国家网信办”（规制主体）“算法服务”（规制对象）和“巡警机制、火警机制、片警机制”（规制工具）在内的外部规制结构，以及以“算法安全”“算法公平”“算法向善”为依归的内在规制价值。尽管中国算法规制体系已经初步建立，但仍未臻完善。为此，有必要引入“算法发展”平衡算法安全，引入“权利公平”补充算法公平，引入“私人自主”调和算法向善，进而推动规制主体分工协作、拓展规制对象范围、优化规制工具，以铸就彰显中国风格、体现中国智慧的算法规制体系。

〔关键词〕算法安全；算法公平；算法向善；算法发展

优化算法可解释性及透明度义务之诠释与展开

苏　宇

（中国人民公安大学法学院，北京 100038）

〔摘　要〕算法推荐服务提供者需要履行优化算法可解释性及透明度的义务。算法可解释性是算法模型的客观属性，算法透明度则是算法运行结果与主观预期的关系。优化算法可解释性及透明度的要求包含两个需要相对区分的义务，需要分别作结构化、层次化的处理，按照初步优化、适度优化、充分优化三个层次，展开为有适用场景和程度变化的一系列具体要求。在具体法制建设中，应当进一步界定可解释性与算法透明度之概念，明确优化算法可解释性与算法透明度义务与算法解释请求权之关系，完善场景化、层次化的优化义务结构，并通过技术标准中的多元化可选规则为优化提供指引。

〔关键词〕算法治理；算法解释；算法推荐；可解释性；透明度

防卫限度判断规则的体系化展开

江　溯

（北京大学法学院，北京 100871）

〔摘　要〕考察2017年至2019年的防卫过当判决，发现71.79％的判决直接认定防卫过当，而经过衡量得出防卫过当结论的判决基本缺乏判断“明显超过必要限度造成重大损害”的步骤和规则。因此，未明确规定防卫限度判断逻辑与具体规则的《依法适用正当防卫制度的指导意见》无法全面解决实践的主要问题。近年研究注重防卫限度判断的构造和逻辑，有助于解决实践问题，但由于缺失统合考量因素的载体和具体衡量途径，理论的可操作性和稳定性有待改善。应基于我国实定法体系、新司法解释、司法经验与理论资源，体系性阐述能有效影响司法的防卫限度判断规则。防卫限度判断规则体系应以必需说为基础立场，将防卫行为与结果视为一体，分步且递进地判断“重大损害”“明显超过必要限度”、过当防卫与重大损害的因果关系，过滤式排查防卫过当。其中，“重大损害”应为重伤以上的结果，并予以最先判断以筛查判断范围；“必要限度”应在类型化４种不同位阶法益的基础上，主要衡量不法侵害强度（罪刑）和防卫强度（假定罪刑）的相当性，并主要考量统计发现的20多个因素。该规则体系提供了明确的判断步骤、考量因素及其载体、衡量途径与具体规则，适用于两高相关指导性案例时，表现出优良的可操作性与稳定性。

〔关键词〕防卫限度；判断规则；体系化

一般违法行为犯罪化倾向的系统反思

黄太云

（天津大学法学院，天津 300192）

〔摘　要〕将一般违法行为犯罪化进而构建我国的轻微罪体系涉及刑法犯罪概念的改变，且与我国的立法传统、经验、习惯与法制文化密切相关。还需厘清几个基本问题：我国刑事立法是否坚持违法与犯罪的二元体系？将一般违法行为入罪是否有利于预防犯罪和社会风险管控？轻微罪犯的大量增加对社会治理有何利弊得失？国家的司法资源能否承受刑事案件的“天量”剧增？我国刑事立法不仅要学习借鉴外国经验，而且应立足于中国国情，从制度实践的角度，对将一般违法行为犯罪化给社会治理带来的重大变化和可能出现的问题进行认真分析，权衡利弊，慎重决策。

〔关键词〕一般违法行为；犯罪化；轻微罪

中国商标注册取得权制度的体系化完善

黄　汇

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

〔摘　要〕我国注册取得商标权制度仍面临一定的制度困境与挑战，尤其是恶意囤积和恶意抢注行为仍屡禁不止，商标法对其规制力度和方式仍存在较大改进空间。从商标“使用驰名”可成为商标专用权取得的另一种方式，到赋予在先未注册商标所有人以“优先注册权”，对“恶意注册”绝对禁止条款的制度性和解释性优化，再到被代理人、被代表人防止抢注的“四权”制度构造，对恶意抢注程序性遏制措施的重构以及增加注册官费以提高恶意注册的经济门槛和成本等视角提出了相关制度完善的体系化建议和构想。通过这一系列的制度改造，我国注册取得商标权制度将建立在更为合理的逻辑基础之上，并为我国品牌强国的建设和一流法治化营商环境的打造提供坚实的制度基础。

〔关键词〕注册取得商标制度；使用驰名取得；优先注册权；恶意注册优化；程序完善和官费改革

新发展视角下统一“金融监管法”的制定

刘丹冰

（西北大学法学院，陕西西安 710127）

〔摘　要〕中国进入新发展阶段之际，金融监管法治化水平能否提高，直接关系我国能否建立适应金融开放、金融改革、服务实体经济的健康金融体系。２００８年国际金融危机引发的我国金融监管大变革，不仅创新并完善了宏观审慎与微观审慎并重的金融监管体系，形成了以中央监管为主之央地金融监管双层架构体制，而且守住了不发生系统性金融风险的底线。但也要看到，我国金融监管大变革所存在的法律供给不足问题。应通过制定统一“金融监管法”，规范金融监管涉及的原则、概念、主体、措施、处罚等统一问题，明确金融监管机构的法律地位，授权金融监管机构制定适应分业要求的不同风险控制指标等标准。

〔关键词〕宏观审慎监管；系统性金融风险；地方金融监管条例；金融监管法

论自治视角下的公司代表制度

袁碧华

（广州大学法学院，广东广州 510006）

〔摘　要〕我国公司代表滥用表意权问题为社会高度关注。登记制所塑造的垄断性与固定性、选任中附加的“任命”环节以及并不充分体现公司意志的变更机制，无不助长了公司代表表意权的滥用。因此，通过公司代表制度的自治性革新以强化对公司代表表意权的制约实有必要：一是登记自治，明确登记公示仅为身份确认的一种方式，并非不可或缺，允许公司自决是否登记其代表；二是选任自治，删除代表选任上的“任命”环节，赋予公司构建“委托－代表”与“委托－代理”关系的自由，由公司自决代表的资格与规模；三是区分有限公司与股份公司、登记代表与非登记代表、公司代表人与公司代表模式，分别建立符合公司意志的表意主体与模式的变更规则。

〔关键词〕公司代表；表意权；登记；选任；变更

（本期责任编辑：马治选）

编辑：寇蓉李文彤

审核：马治选

签发：杨建军

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