《中国应用法学》2021年第5期要目

法研在线 2022-03-24

《中国应用法学》2021年第4期要目

《中国应用法学》2021年第3期要目

《中国应用法学》2021年第2期要目
《中国应用法学》2021年第1期要目

《中国应用法学》创刊于2017年，是最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社有限公司主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

《中国应用法学》2021年第5期目录

【大法官法治观点综述】

1.推进制度创新强化流程再造健全完善中国特色社会主义审判制度

张甲天

【专题策划：个人破产制度研究】

2.我国个人破产制度立法模式的选择

江苏省高级人民法院课题组

3.个人破产制度构建中的理论分歧、共识与反思

——基于571份调查问卷的实证研究

汤维建胡守鑫

4.破产无效制度在个人破产背景下的迭代研究

——以《深圳经济特区个人破产条例》为例

齐砺杰

【法学专论】

5.网络犯罪刑事程序规则的新近发展

——基于《新刑事诉讼法解释》的解读

喻海松

6.诉源治理视域下人民法院参与社会治理现代化的功能要素和路径构建

杜前赵龙

7.票据纠纷案件新型疑难问题研究

张雪楳

8.论“信赖保护原则”司法审查标准的规则创制

赵贵龙

9.识别影响合同效力强制性规定的路径思考

陈树森

【实证研究】

10.最高人民法院指导性案例2020年度司法应用报告

郭叶孙妹

11.刑事诉讼中鉴定人出庭制度的运行现状及其改进

——以88份裁判文书为研究样本

刘科学

12.类案检索应用的困境与破解

——以助力法官裁决及文书撰写为视角

曹磊刘晓燕

13.我国现行民事法律域外适用标准和程序存在的问题与建议

闫佳

14.危害国家安全刑事案件中电子证据制度的建构与完善

肖君拥吕兆丰

15.视频分享网站著作权侵权案件的实证研究

聂振华

大法官法治观点综述

推进制度创新强化流程再造健全完善中国特色社会主义审判制度

作者：张甲天（山东省高级人民法院党组书记、院长、二级大法官）

内容摘要：健全完善矛盾纠纷多元化解模式，加快推进社会治理体系和治理能力现代化。健全完善简案速裁、普案快办、繁案精审模式，不断提升人民群众的司法获得感。健全完善全流程、全节点、无纸化办案模式，进一步增强中国特色社会主义审判制度的现代化。

专题策划：个人破产制度研究

我国个人破产制度立法模式的选择

作者：江苏省高级人民法院课题组（课题组成员：李玉生，江苏省高级人民法院副院长；李红建，江苏省高级人民法院民二庭庭长；李荐，江苏省高级人民法院民二庭副庭长；翟如意，江苏省高级人民法院民二庭法官助理。执笔人：李荐）

内容摘要：我国现行《企业破产法》调整范围存在局限性。在《企业破产法》修订语境下，个人破产制度入法呼声日益高涨。个人破产制度入法，首先要研究的问题是个人破产制度的立法模式，是与《企业破产法》合并立法还是单独立法；如果合并立法，具体立法模式又当如何。从制度分析，个人破产制度与企业破产制度存在差异，但也存在大量相同或相似之处，总体而言共性大于个性。从域外分析，破产法治发达国家和地区，多数采取的是合并立法模式。从现实分析，个人破产制度立法具有现实必要性、迫切性，必须抓住《企业破产法》修订契机，赋予个人破产能力。具体立法模式上，宜将个人破产专属规则融入破产法各章节之中，不必单独设置个人破产专章。

个人破产制度构建中的理论分歧、共识与反思

——基于 571 份调查问卷的实证研究

作者：汤维建（中国人民大学法学院教授）；胡守鑫（中国人民大学法学院博士研究生）

内容摘要：我国在构建个人破产程序的过程中存在各种争议，但在争议中也对诸多问题达成了共识。个人破产程序相关理论内在的争议度与共识度究竟有多少值得探究，这关乎我国个人破产程序能否得以科学地构建。通过对571位受访者进行问卷调查可知，受访者整体在个人破产制度建立的必要性、个人破产程序的程序功能、立法目的以及破产和解程序适用等问题上基本达成了共识，但对于个人破产程序建立后可能引发的社会风险、程序模式的选择、适用主体的范围以及破产清算程序的设计等问题仍有较大争议。通过使用在线SPSS软件对不同职业组别的受访者的选择进行检验后发现，不同职业组别的受访者对债务人不能清偿到期债务的态度、个人破产程序建立的必要性、破产清算程序与破产和解程序的设计与应用等问题的选择与受访者整体的选择存在显著性差异。为此，我国在构建个人破产程序的过程中，应争取更广泛的理论共识，并尽量缩小理论分歧。

破产无效制度在个人破产背景下的迭代研究

——以《深圳经济特区个人破产条例》为例

作者：齐砺杰（深圳大学法学院破产法研究中心主任、副教授，英国曼彻斯特大学法学博士）

内容摘要：破产无效制度是中国破产法律体系之特色，外国立法中仅见破产撤销制度而无破产无效制度。《民法典》第153条、第154条是中国法律行为无效制度之普通法，学理上分别代表绝对无效和相对无效制度，体系上与外国法差别较大，亦是破产无效特别法存在之基础。虽然《刑法》第 162条之二虚假破产罪与破产无效条文之间表述一致，但并不意味着破产无效条文丧失了独立存在的必要性。因此，如何升级迭代破产无效制度，是《民法典》实施后，破产法修订中须认真考虑的问题。本文论述前述理论问题之后，检讨现行法条文之不足，提出了具体的修订意见与完善建议。

法学专论

网络犯罪刑事程序规则的新近发展

——基于《新刑事诉讼法解释》的解读

作者：喻海松（最高人民法院研究室刑事处处长，法学博士）

内容摘要：在《新刑事诉讼法解释》制定之前，以《刑事诉讼法》为依据、以《网络犯罪程序意见》和《刑事电子数据规定》为主干的网络犯罪刑事程序规则体系，已经得以初步构建形成。《新刑事诉讼法解释》适应互联网时代惩治网络犯罪的需要，对《网络犯罪程序意见》和《刑事电子数据规定》的相关条文做了吸收完善。对《新刑事诉讼法解释》关于网络犯罪刑事诉讼程序的相关规定，特别是管辖和电子数据审查判断规则，应当结合《网络犯罪程序意见》和《刑事电子数据规定》的相关规定作出准确理解和妥当把握。

诉源治理视域下人民法院参与社会治理现代化的功能要素和路径构建

作者：杜前（浙江省湖州市中级人民法院党组书记、院长）；赵龙（南京大学博士研究生，浙江省湖州市中级人民法院审委会委员、研究室主任）

内容摘要：审判体系和审判能力现代化作为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，必然要求人民法院在立足审判职能的基础上主动参与社会治理，但对终端诉讼化解功能的过度依赖、矛盾纠纷多元化解协同功能机制性不足、社会秩序引导功能客观弱化等因素，影响人民法院参与社会治理现代化的实效性。社会治理作为对社会事务、社会组织、社会生活进行引导、规范的过程，社会治理现代化的三要素应当赋予新的时代内涵，即合作协同的现代化治理理念形塑、多元共治的现代化主体格局搭建、社会治理的现代化保障方式支撑。面对日益复杂的矛盾纠纷，人民法院参与社会治理现代化的路径，应以“诉源共治→非诉化解→诉讼终结”矛盾纠纷化解体系的构建为进路，健全矛盾纠纷预防网络体系和“漏斗式”矛盾纠纷多元化解机制，从而形成人民法院参与社会治理现代化的新格局。

票据纠纷案件新型疑难问题研究

作者：张雪楳（中国人民大学法学院兼职硕士生导师，法学博士）

内容摘要：本文主要对《全国法院民商事审判工作会议纪要》《票据法》及其司法解释所涉及的票据问题进行研究。坚持票据行为无因性原则，并不意味着不需要审理和考察持票人取得票据手段是否合法问题。要正确理解票据行为无因性的立法目的，正确认定票据权利人。票据行为无因性的立法目的是促进票据流通，保护善意第三人，而非保护非法取得票据者。存在我国《票据法》第12条规定情形的，持票人不享有票据权利。当事人以民间贴现为业的，因该行为违反了特许经营的规定，故应认定无效。票据质押背书是票据质权的设立要件，不具备该要件的，应认定票据质押未依法设立。在可以完成质押背书设立要件的情形下，人民法院可以依据当事人的诉请，判决对方当事人承担完成该设立要件的责任。

论“信赖保护原则”司法审查标准的规则创制

作者：赵贵龙（全国审判业务专家，山东省济宁市中级人民法院副院长，山东大学法学院硕士生导师）

内容摘要：“信赖保护原则”是借鉴域外规则的典范之一。从立法层面看，由于信赖保护原则法律规范尚不完善，因此其规则创制更多地出现在司法案例当中。“周口益民案”是引入“信赖利益保护”理论比较典型的首起公报案例“；阿尔法拉瓦尔案”则创制了专利权司法审查中的“修改方式适度宽松”标准，以及“保护范围最大基准”标准。最高法院案例中，“饭垄堆案”通过创制“依法取得+不存在重大明显违法”标准、违法性继承的合法行为阻却规则、充分履行说明理由义务规则等，成为迄今在“信赖保护原则”审查标准规则创制领域最具法教义学价值的案例。信赖保护原则的引进和司法运用，标志着域外规则借鉴成为我国合法性司法审查标准规则创制不可或缺的重要一环。

识别影响合同效力强制性规定的路径思考

作者：陈树森（法学博士，上海市静安区人民法院副院长、三级高级法官，华东政法大学经济法学科博士后流动站研究人员）

内容摘要：《民法典》第153条围绕着是否影响合同效力设置了两种类型的强制性规定。在影响合同效力的强制性规定的识别上，首先可结合司法文件、理论共识和司法经验累积，识别出已有共识的不影响或影响合同效力的法律法规;当某一法律法规属性难以确定时，其与合同效力的关系须结合规范目的等因素予以判断，不宜直接认定其影响合同效力;即便该规定属于影响合同效力的强制性规定时，仍须考量法益保护、违法行为后果、对交易安全的影响等因素进行利益衡量、效果核验，确保适用强制性规定评判合同效力的妥当性。

实证研究

最高人民法院指导性案例 2020 年度司法应用报告

作者：郭叶（北大法制信息中心副主任、北大法律信息网副总编、《北大法宝文粹》主编）；孙妹（北大法律信息网编辑部副主任、《北大法宝文粹》副主编）

内容摘要：截至2020年12月31日，最高人民法院已发布 26批共计147例指导性案例。本文以147例指导性案例作为研究对象，以“北大法宝—司法案例库”中的裁判文书作为数据样本，使用大数据分析的方法，从多种维度对指导性案例发布和应用情况进行应用及比较研究。报告还围绕指导性案例的发布和应用案由、地域、审理法院，援引类型及应用结果进行了具象化分析，综述中通过数据来反映指导性案例的发布和应用现状，以呈现2020年度指导性案例司法应用的变化，为我国指导性案例的司法应用发展提供参考。

刑事诉讼中鉴定人出庭制度的运行现状及其改进

——以 88 份裁判文书为研究样本

作者：刘科学（中国社会科学院研究生院博士研究生）

内容摘要：2012年《刑事诉讼法》修正以后，鉴定人出庭率低等影响鉴定制度效能发挥的问题有所改善，但在司法实践中又出现新的问题和变化。本文以88份裁判文书为样本，采用定量分析和定性分析相结合的方法，对当前刑事诉讼鉴定人出庭制度的运行现状进行了梳理和分析，进而从变更鉴定人出庭审核模式和建立鉴定人出庭宣誓制度的角度，提出了完善鉴定规则的设想；从加强对鉴定意见异议的回应与说理的角度，发出了落实裁判文书说理责任的倡导；从降低专家辅助人门槛和建立专家辅助人名册的角度，论证了由专家辅助人出庭推动鉴定人出庭的可行性路径。

类案检索应用的困境与破解

——以助力法官裁决及文书撰写为视角

作者：曹磊（法学博士，山东师范大学法治文化与话语比较研究创新团队研究员、法学院硕士生导师，济南市中级人民法院高级法官）；刘晓燕（山东大学出版社编辑）

内容摘要：因具备辅助法官决策、提升裁判文书撰写质效的双重功能，类案检索逐渐成为法官办案的迫切需要和得力助手。但当前类案检索的实践应用尚处于起步阶段，存在关键词选定困难、推送匹配度不高以及应用经济性较差等问题。规范检索方法的欠缺，案例数据标签化的不足，人机分工的不协同是这些问题产生的根源。应从法律人工智能的逻辑运算特点入手，规范裁判文书的撰写用语、标注案例标签、拟制类案检索操作规程，方可架通检索指令与案例之间的桥梁，实现精准高效的类案检索。

我国现行民事法律域外适用标准和程序存在的问题与建议

作者：闫佳（中国政法大学司法文明博士研究生，司法部预防犯罪研究所副研究员）

内容摘要：涉外法治工作包含很多方面的内容，其中我国法律域外适用就是非常关键的组成部分。党的十九届四中全会提出“加快建设中国法域外适用法律体系”，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调：“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。”在新发展阶段，加快涉外法治工作战略布局，完善中国法域外适用法律体系，既是服务高水平对外开放的需要，也是协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益的法治保障。本文在简要梳理我国现行法律域外效力规则基础上，重点聚焦民事法律域外适用的规则和司法实践，分析存在的问题，提出我国现行民事法律域外适用的标准的建议，强化我国现行民事法律域外适用司法实践，加强顶层设计和系统谋划，立足我国国情和现实需要，保护海外中国公民和企业的合法权益，实现国内法治与涉外法治的统筹发展。

危害国家安全刑事案件中电子证据制度的建构与完善

作者：肖君拥（北京理工大学法学院教授，北理工科技与人权研究中心副主任）；吕兆丰（江南社会学院讲师）

内容摘要：为适应信息网络时代依法侦查、审理危害国家安全刑事犯罪案件的需要 , 我国已初步形成查办相关案件的电子证据规则制度。近年来有关侦查机关和人民法院均较好地发挥了电子证据制度在证据收集、提取、运用和转化等方面的制度效能。但是，针对该类案件的电子证据制度及其体系化建设机制尚未推出，新形势下仍存在电子证据弱化使用、电子证据非法证据排除、跨境在线取证、技术侦查电子证据举证质证困难等一系列困扰电子证据制度科学运行的认知分歧、制度失灵和现实掣肘。对此，建议从加强规章制度建设、提高业务流程合规性、提升专业人员技术水平等方面进一步努力 , 完善电子证据制度，有效提升司法机关在危害国家安全刑事案件中运用电子证据制度的办案能力，增强相关案件司法审理程序的质效。

视频分享网站著作权侵权案件的实证研究

作者：聂振华（河南法官进修学院科研处处长、法学博士）

内容摘要：本文通过对视频分享网站注意义务的考察，提出注意义务的固定判定标准和浮动判定标准，并结合我国司法实践，重点分析“避风港”规则。在视频分享网站著作权侵权纠纷的审理过程中，程序规则也是保障权利人实体权利实现的重要一环，司法实践对此存在诸多争议。本文结合实体问题和程序问题，围绕若干法律适用问题进行研究，勾勒出审理此类案件的基本思路。

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