《山东法官培训学院学报》2021年第5期要目

法研在线 2022-03-24

《山东法官培训学院学报》2021年第4期要目
《山东法官培训学院学报》2021年第3期要目
《山东法官培训学院学报》2021年第1期要目《山东法官培训学院学报》2021年第5期要目

【专家论坛】

1.司法治理的边界：行政诉讼受案规则创制研究

赵贵龙（1）

2.反面推导：案型相异与方法竞争

余文唐（19）

3.关于关联企业合并破产问题的调研

——以枣庄法院近10年审理的破产案件为分析样本

山东省枣庄市中级人民法院课题组（32）

【专栏：《民法典》的理解与司法适用】

4.抵押物转让新规则释论

景光强（45）

5.关于建设用地使用权出让合同的若干问题

王永起、柴华（56）

6.共同担保人相互追偿权解释论

谷昔伟、高小刚（77）

【专栏：民行刑一体化司法研究】

7.行政规范性文件的私法效力判定

——兼论《民法典》第153条的司法适用方法路径

赵元松（88）

8.行政诉讼一并解决民事争议案件立案审查之模式构建

朱彬彬（101）

【类案研究】

9.类案裁判如何说理

——以329份裁判文书说理为视角

杨涛、左一凡（115）

10.论行政非诉不予执行裁定对行政机关的效力

韩利楠（127）

【司法综合】

11.改革后法官等级趋于集中问题反思

——完善我国法官等级晋升之实然性与应然性思考

刘庆伟、王伟（140）

12.如何实现正义：司法裁量权责主体的错位认知及其矫正

——以法院整体本位为内在逻辑

贾升宗（149）

【民事司法】

13.民事管辖异议程序及处理规则问题研究

王颖、陈希国（161）

14.证据法视野下的算法规制

王士博（171）

【调查研究】

15.离婚纠纷诉前调解的实践困境及出路研究

——以2016年至2021年S省J市离婚调解案件样本分析为视角

邵继军、李文慧（187）

【专家论坛】

1.司法治理的边界：行政诉讼受案规则创制研究

作者：赵贵龙（山东省济宁市中级人民法院、山东大学法学院）

内容提要：行政诉讼受案规则创制决定着司法治理的边界。最高人民法院司法政策对行政诉权的保护经历了循序渐进的历程，并呈现出较强的规则创制色彩。受案范围规则创制领域，前《行政诉讼法》时期突出体现为司法权的自我限制和保护功能，从《行政诉讼法》出台至《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000）时期又呈现为“受案扩张”的鲜明特点，从信访潮涌起到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（2018）时期则以“受案限缩”为特征。立案审查规则创制领域，表现为选择性立案审查规则的生成、立审分离的形式主义两个方面。面对立案登记制改革在行政诉讼受案领域引起的较大连锁反应，相应的规则创制接续而来，主要表现为“必要审查”规则创制和“滥用诉权制止”规则创制。

关键词：行政诉讼；受案范围；立案审查；立案登记；规则创制

2.反面推导：案型相异与方法竞争

作者：余文唐（福建省莆田市中级人民法院）

内容提要：反面推导中案型相异的逻辑关系，主要为矛盾关系和反对关系，交叉关系只有在方法竞争的场合才有可能，从属关系则不能进行反面推导。应从构成要件上对案型相异作形式判断；基于规范目的等作实质判断，应起着对导出规范的合目的性和可接受性的评价作用。先行规范法律效果的类型，影响着案型相异判断标准之宽严：制裁性规范的宜宽即“形异”，奖励性规范的宜严即“质异”。反面推导与类推适用的方法竞争，须具备两个前提：一是案型相异存在反对关系或交叉关系；二是先行规范为充要条件型规范。诸方法竞争时以案型相异的程度要求分别为：类推适用的为“形异”而“神似”；当然推导的为“形异”而“质同”且“更甚”；目的性扩张的为“质同”而“形异”；反面推导的为除此之外的“相异”。

关键词：反面推导；案型相异；方法定位；法效类型；方法竞争

3.关于关联企业合并破产问题的调研

——以枣庄法院近10年审理的破产案件为分析样本

作者：山东省枣庄市中级人民法院课题组（山东省枣庄市中级人民法院）

内容提要：关联企业是经济一体化乃至市场经济发展的产物。设立时人格独立但运行中意思表示不自由是关联企业的显著特征，这种人格混同影响了其市场肌体的健康，对人格严重混同的关联企业应予以合并破产。梳理关联企业合并破产中存在的问题，可以从宏观和微观两个层面进一步完善关联企业合并破产制度。宏观上，应当坚持积极审慎适用的态度，遵循权利用尽、利益平衡等原则。微观上，明确债权人、债务人等作为合并破产申请人的举证责任、证明标准，完善合并破产审查制度，健全合并破产审判制度，完善异议人权利救济、管理人选任等制度，最大限度使全体债权人公平受偿。

关键词：关联企业；合并破产；适用标准

【专栏：《民法典》的理解与司法适用】

4.抵押物转让新规则释论

作者：景光强（最高人民法院研究室综合处）

内容提要：抵押物转让新规则一般性地承认抵押物流通自由并复活抵押权追及效力，总体上值得肯定，但没有在区分动产与不动产抵押基础上就追及效力与物上代位效力作出合理配置，不利于抵押权的全面保护。《民法典》第406条第1款笼统规定抵押物转让抵押权不受影响，其裁判规范意义不容高估，司法适用中需结合《民法典》第403条、第404条作出具体判定。抵押物限制转让约定能否约束受让人，应当结合约定是否登记、抵押物是动产抑或不动产、受让人主观状况等作出认定。《民法典》第406条第2款应为价金物上代位之规定，实质上赋予了抵押权人一定条件下物上代位和物上追及的选择权。

关键词：抵押物转让；追及效力；价金物上代位；限制转让约定

5.关于建设用地使用权出让合同的若干问题

作者：王永起、柴华（山东省高级人民法院）

内容提要：建设用地使用权出让制度，是我国贯彻保护和合理使用土地基本国策的重要法律制度，《民法典》沿袭了《土地管理法》《城市房地产管理法》《物权法》等法律法规中建设用地使用权出让的规定，为建设用地使用权出让制度提供了坚实的法律依据，但《民法典》物权篇未能就建设用地使用权出让制度作出进一步的拓展规定，合同编也未体现对建设用地使用权出让合同的规范或者细化，因此，探讨建设用地使用权出让合同的争议和处理原则仍具有重要的司法实践意义。通过对建设用地使用权出让合同的法律性质、效力认定、合同解除以及国家收回建设用地使用权四个方面进行分析，为司法实践中处理建设用地使用权出让合同纠纷提供参考。

关键词：建设用地使用权出让合同；法律性质；效力认定；合同解除；国家收回建设用地使用权

6.共同担保人相互追偿权解释论

作者：谷昔伟、高小刚（江苏省南通市中级人民法院，江苏省苏州市中级人民法院）

内容提要：《民法典》第392条（原《物权法》第176条）规定了人保和物保并存时担保权的实现规则，根据全国人大法工委对《物权法》第176条的释义，该条未规定混合担保人之间的追偿权，实际上否定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条关于混合担保人之间可以相互追偿的规定，故该条不存在法律漏洞。基于《民法典》外在体系和内在体系的融贯性，物保人和保证人地位平等，担保人间的相互追偿权要么采全面肯定说，要么采全面否定说，折中说导致准竞合式体系违反，不足采。新担保制度解释采担保人相互追偿权否定说，但对于在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的，推定相互承担连带共同担保责任进而肯定相互追偿权，一定程度上缓和了否定说引发的道德风险和不效率。基于体系融贯的要求，应否定担保人基于《民法典》第524条第2款、第700条的法定债权转让、法定代位权变相取得相互追偿权。债权人在保证期间内向部分保证人主张权利的效力不及于其他保证人，无论保证人之间是否为连带责任关系。

关键词：民法典；担保人；追偿权；体系融贯性；涉他性

【专栏：民行刑一体化司法研究】

7.行政规范性文件的私法效力判定

——兼论《民法典》第153条的司法适用方法路径

作者：赵元松（广西壮族自治区高级人民法院研究室）

内容提要：从合同效力认定的立法变革、最高法院的司法解释（指导性意见）变化、司法实践中个案的适用等方面入手发现，虽然立法严格排除行政规范性文件，但在司法实践中行政规范性文件对合同效力的判定有着直接或间接的影响。行政规范性文件以其灵活性、及时性填补了法律的空白，缓解了法律供给和需求之间的矛盾。在合同效力判定中完全予以排除有架空国家管制硬性约束力的危险，也不利于公平正义的匡扶。从衡平契约自由与契约正义，保护公序良俗等角度出发，应有条件有限度地承认行政规范性文件的私法效力，在适用方法上借道《民法典》第153条第2款“公序良俗原则”。同时，为避免行政权力对契约自由的过度干预，应在适用类型及适用程度上进行限定。

关键词：行政规范性文件；合同效力；司法效力；强制性规定

8.行政诉讼一并解决民事争议案件立案审查之模式构建

作者：朱彬彬（北京市第二中级人民法院）

内容提要：行政诉讼一并解决民事争议制度尚未被完全激活。作为制度实践入口的“立案审查”存在审查主体不一致、审查标准不明确等问题，这与行政诉讼法及司法解释相关规定的缺失有关，也与对立案庭立案审查权限存在不同认识有关，更与“一并解决民事争议”和“行政附带民事诉讼”未得到清晰界分密切相关。通过重述一并解决民事争议案件立案审查的主体、标准及程序，认为应由人民法院行政审判庭按照前提要件、法定类型、申请时间、材料齐备性、相关性、起诉条件的顺序对一并审理申请进行审查，以实现一并解决民事争议案件立案审查的规范化。

关键词：行政诉讼；一并解决民事争议；行政附带民事诉讼；立案审查

9.类案裁判如何说理

——以329份裁判文书说理为视角

作者：杨涛、左一凡（江苏省淮安市中级人民法院、江苏省高级人民法院）

内容提要：通过对2020年7月以来中国裁判文书网收录的329件“本院认为”部分涉及类案检索的案件进行分析，发现大部分启动类案检索程序的案件并未将类案检索结果在裁判文书中予以披露，即便部分裁判文书在说理部分介绍了案件的类案检索情况，也存在论证简单、回应不足、表述混乱等现象。原因在于类案检索自身缺乏规范的表达方式、法官的思维方式未能及时转变、案例法源地位的模糊、使用方式和情形的不明及类案规则供给匮乏等。对此，应当确立类案检索情况写入裁判文书的形式要素与内在要求，并且不断完善类案检索裁判说理的制度保障。

关键词：类案检索；裁判说理；实证分析；类比推理

10.论行政非诉不予执行裁定对行政机关的效力

作者：韩利楠（中国政法大学法学院）

内容提要：行政非诉执行中不予执行裁定对行政机关的效力主要体现为拘束力。拘束力是行政判决的效力体系中的一种特殊效力，即行政判决要求案件相关行政机关尊重法院判决意旨采取行动的效力，具体包括禁止反复的消极效力和重新处理的积极效力。由于不予执行裁定与行政判决的相似性以及我国行政诉讼“准双向”的特殊构造，行政判决的拘束力可适用于行政非诉执行中的不予执行裁定。但并非所有的不予执行裁定均具有拘束力，当行政行为存在无效或可撤销事由时，法院所作不予执行裁定对行政机关具有拘束力，行政机关应按照法院裁定意旨采取行动；当行政非诉执行申请不符合受理条件时，法院所作不予执行裁定对行政机关不产生该效力。

关键词：行政非诉执行；不予执行裁定；行政判决；拘束力

11.改革后法官等级趋于集中问题反思

——完善我国法官等级晋升之实然性与应然性思考

作者：刘庆伟、王伟（山东省泰安市中级人民法院，山东农业大学公共管理学院法学系）

内容提要：通过对高级、中级和基层三级法院法官等级构成统计分析发现，改革后法官等级晋升呈现“水库效应”，按期晋升的最高等级过于集中且流动性不强的问题较为突出，不仅影响法官办案积极性和审判质效提升，更关乎单独职务序列改革实效和人民法院工作的长远发展。为使法官等级构成更加科学合理，最大限度激发法官尊荣感和工作积极性，从当前看，应加强按期晋升条件审查，强化择优选升的竞争性，在政策允许范围内腾出更多法官选升空间，进一步完善等级晋升之外的法官激励制度；从长远看，应细化法官晋升相关法律规定，增设候任高级法官，适度拉长法官按期晋升年限，适当增加选升法官等级的比例和数量。

关键词：司法改革；法官等级；按期晋升；择优选升

12.如何实现正义：司法裁量权责主体的错位认知及其矫正

——以法院整体本位为内在逻辑

作者：贾升宗（山东省青岛市中级人民法院研究室）

内容提要：理论界和实务界仍然存在司法裁量权的权责主体均归属于法官的认知偏差，这在很大程度上导致了权力行使的失范现状。相较于法官个体本位而言，由法院整体本位行使司法裁量权明显更符合国家权力配置要求，更契合形式法治向实质法治过渡的时代背景，在实践层面也更有比较优势。鉴于此，厘清其权力结构逻辑，从而进行错位认知矫正显得尤为迫切。在形式法治场域向实质法治场域过渡背景下，司法裁量权应当坚持法院整体本位，分为封闭型司法裁量权和开放型司法裁量权，由合议庭、独任法官依据司法责任制原则行使封闭型司法裁量权，由审判委员会依据民主集中制原则行使开放型司法裁量权，是解决当前权力失范现状的更优制度设计。

关键词：司法裁量权；法院整体本位；司法责任制；民主集中制

13.民事管辖异议程序及处理规则问题研究

作者：王颖、陈希国（山东省高级人民法院）

内容提要：民事诉讼管辖是在法院系统内部，确定各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。因诉讼实践问题的复杂性和多样性，加之诉讼当事人不当运用规定疏漏，导致对现行立法和司法解释规定的不当操作甚至滥用。面对民事诉讼管辖异议实践的问题，有必要进一步厘清民事管辖异议的制度目标，坚持程序严肃性与当事人意思自治相结合，推进管辖程序事项适当简化与迅捷处理，着重规制异议权滥用行为，适度扩张应诉管辖范围理解，细化办案流程减少程序迟延。同时，通过提升管辖异议解决的效力层级，扩大当事人管辖选择自治范围，消除管辖异议内部程序叠加，明确关联案件在不同法院之间的合并管辖等办法，优化管辖异议的处理规则。

关键词：民事诉讼管辖；管辖异议；案件受理；审判程序

14.证据法视野下的算法规制

作者：王士博（中国人民公安大学）

内容提要：证据法学必须学会对接算法。通过检视实践中算法侵入证据本体的方式，证据证明的逻辑由价值分析转换为数理逻辑、证据论证的方式由逻辑转换为算法模型。而算法与证据系统的耦合也带来了正当性和算法本身的稳定性风险。既然承认证据法能够介入算法，就必须将算法解释为证据法学的相关概念。但追溯理论根源，证据种类抽象性不足，其涵摄范围过小，导致难以对其进行证据法上的定位。从信息论的角度看，算法分析海量电子数据的过程是信息的运动过程，算法在信息论中是一种信息分析方法。如此，淡化了算法证据的种类归属之争议，回归证据证明的本体——证据信息。在此基础上，考虑到法官既有的事实认知模式，需要审视既有的技术规制土壤，将审查算法的压力传导给其他主体。结合证据发展的历史经验，应当将算法规制的节点提前，建立证据领域的算法标准。进而确保裁判聚焦于证据所承载的事实信息审查，摆脱外行审查内行的困境。

关键词：算法证据；算法模型；算法规制；算法标准

15.离婚纠纷诉前调解的实践困境及出路研究

——以2016年至2021年S省J市离婚调解案件样本分析为视角

作者：邵继军、李文慧（山东省曲阜市人民法院）

内容提要：诉前调解可以推动大量纠纷低廉地解决，节省司法资源乃至降低诉讼总量，是当前司法工作发展的一个重要方向。通过对2016年至2021年S省J市离婚纠纷调解案件实证分析，发现离婚纠纷虽然诉前调解率在逐步提升，但仍存在诉前调解空置的现象。究其原因，在于《民事诉讼法》还未回应《民法典》之规定，关于离婚诉讼之调解还强调以当事人自愿为基础。强制性诉前调解不应局限于离婚纠纷，更不应该局限于法院内部的诉前调解，通过分析离婚纠纷诉前调解空置原因针对更多纠纷提出解决对策，在《民法典》大背景下，修改完善《民事诉讼法》，将诉前调解入法，建立规范程序机制，使其本身具备强制性，让法官及当事人接受诉前调解，同时充分借力外部调解组织，将调解与审判进行程序分离，通过繁简分流机制将案件纠纷向外部调解组织分流，运用司法确认等程序对外部调解工作提供法律支持，推动纠纷诉讼外化解，降低诉讼增量。

关键词：离婚纠纷；诉前调解；委派调解